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L’azienda X si sta preparando a partecipare ad un gara alla quale intendevamo partecipare in ATI con un soggetto imprenditoriale che in proprio possiede tutti i requisiti per partecipare alla gara. L’azienda X è in possesso di gran parte dei requisiti, ma necessitano dell’avvalimento per soddisfare i requisiti relativi  all’esperienza triennale e al fatturato specifico. È possibile essere ammessi nel caso in cui la capogruppo della costituende ATI sia contemporaneamente impresa ausiliaria e presti dunque avvalimento ad altro soggetto componente la stessa ATI?

Feb 6, 2014 | Avvalimento

L’azienda X si sta preparando a partecipare ad un gara alla quale intendevamo partecipare in ATI con un soggetto imprenditoriale che in proprio possiede tutti i requisiti per partecipare alla gara. L’azienda X è in possesso di gran parte dei requisiti, ma necessitano dell’avvalimento per soddisfare i requisiti relativi  all’esperienza triennale e al fatturato specifico.
È possibile essere ammessi nel caso in cui la capogruppo della costituende ATI sia contemporaneamente impresa ausiliaria e presti dunque avvalimento ad altro soggetto componente la stessa ATI?

Per i servizi contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.

Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.

Il problema interpretativo più arduo da sciogliere diventa, quindi, quello di accertare se una disposizione o un istituto contemplati dal Codice dei Contratti Pubblici costituisca o meno attuazione dei principi generali richiamati dall’art. 27 cit., anche alla luce dei vincoli che l’Amministrazione si pone con il bando e il disciplinare di gara, lex specialis della procedura.

Ciò premesso, si rileva, con riguardo ai quesiti posti, quanto segue:Manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art. 51 del d.lgs. 163/06 si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente” (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 26/10/2010 n. 7069)

Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la Sentenza del 20 Aprile 2012 n. 2319, ha respinto il ricorso presentato da un RTI, escluso dalla gara,per la riforma della Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Napoli, Sezione I n. 9649/2010 relativo all’affidamento di un servizio contemplato dall’Allegato IIB.

Conformemente alle previsione di legge di cui all’art. 38 del Dlgs.163/2006, la Lex specialis richiedeva la puntuale dichiarazione sull’insussistenza delle cause di esclusione anche in riferimento agli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. L’omissione delle dichiarazioni in oggetto, relativi ai pregiudizi penali di alcuni amministratori, aveva comportato l’esclusione della ricorrente.

Confermando le conclusioni del Tar, il Consiglio ha osservato che trattandosi di un obbligo derivante da una norma inderogabile dell’ordinamento, avente lo scopo di consentire all’Ente Appaltante una verifica ex ante del possesso dei requisiti morali delle partecipanti, dall’omissione o dalla lacunosità delle dichiarazioni ne consegue la legittima esclusione dalla gara, senza peraltro che sia possibile una successiva integrazione delle stesse. E’ stato altresì evidenziato che tale obbligo incombe tanto sul soggetto rivestente la carica di vicepresidente, che ha il potere di sostituire il rappresentante legale e di espletare qualsiasi atto a prescindere da una specifica autorizzazione, quanto per il Presidente del consiglio di amministrazione cessato dalla carica per decesso, richiamando in merito un parere dell’AVCP che prevede che in tali casi la dichiarazione vada resa del legale rappresentante pro tempore.

Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 10 del 4 maggio 2012 si è espresso in ordine agli elementi rilevatori della continuità delle attività aziendali nell’ipotesi di formale separazione conseguente al contratto di cessione d’azienda.

Come rilevato dalla sessione Plenaria del Collegio, la necessità di impedire la partecipazione alle gare d’appalto di quei soggetti di cui sia accertata la mancanza dei requisiti di moralità professionale, va fatta salva anche nelle ipotesi di trasformazioni o cessioni aziendali, laddove sia ravvisabile una sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale.

L’Adunanza ha osservato che non diversamente dalle ipotesi di successione a titolo universale (come accade nella fusione o nella incorporazione societaria), anche in quelle a titolo particolare, quali la cessione dell’azienda o di un ramo della stessa, si rende necessario garantire l’effettiva discontinuità tra le due nel caso in cui sussistano situazioni in capo ai soggetti muniti del potere di rappresentanza dell’impresa cedente.

In particolare, la Sessione Plenaria del Consiglio di Stato, ha ravvisato la sussistenza di elementi rilevatori di detta continuità al ricorrere di talune condizioni: in primo luogo il passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi in cui si sostanzia l’azienda stessa ovvero il suo ramo; le caratteristiche (età, professionalità, esperienza) dei soggetti “formalmente” investiti delle cariche sociali; la sussistenza di vincoli di parentela o affinità tra i soggetti delle due imprese; la mancata individuazione del motivo di ordine commerciale della cessione.

L’Adunanza ha ritenuto che una vicenda successoria contraddistinta da detti connotati, sia tale da poter manifestare l’illecito intento di sottrarre l’azienda ai tipici effetti inibitori alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche.

Anche se la sentenza dell’Adunanza plenaria è stata resa nell’ambito di una controversia regolata ratione temporis dall’art. 38 nella sua formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, vengono comunque enunciati dei principi a carattere generale, soprattutto in tema di rilevanza di modifiche societarie e trasmissione delle cause ostative che troveranno applicazione, con ogni probabilità, anche in relazione ad altre fattispecie nelle quali vengano in rilievo le ipotesi contemplate dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

In tale arresto si prospetta un’interpretazione delle norme di riferimento ponendo particolare attenzione al bene tutelato, consistente nella garanzia per l’Amministrazione di selezionare un contraente privato di cui vi sia una ragionevole certezza a priori in merito alla sua affidabilità professionale. L’indagine sul possesso dei requisiti di carattere generale, quindi, si può estendere sino a considerare la posizione dei soggetti operanti nelle imprese cedenti e, ciò, soprattutto nel caso in cui vi sia il sospetto che i contratti di cessione o conferimento dell’azienda (o di un suo ramo) possano celare intenti elusivi dei divieti posti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Fermo restando il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, il Consiglio di Stato ritiene che assuma importanza dirimente il distinto profilo dell’accertamento della natura del soggetto imprenditoriale partecipante in rapporto a quello cedente. Si tratta, in altri termini di verificare se sussista o meno “sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale … sicché il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al concorrente”.

Nell’Adunanza plenaria n. 10 del 2012, quindi, si afferma il principio per cui l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non osta che le stazioni appaltanti possano ritenere rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara anche le ipotesi di cessione o conferimento di ramo d’azienda, qualora “affiori l’intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili”.

Tale conclusione si fonda sul rilievo per cui “diversamente opinando si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche solo la possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale”.

Proprio in considerazione della necessità di garantire l’effettività di tutela del bene giuridico protetto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, il Consiglio di Stato giunge ad equiparare le operazioni di cessione o conferimento del ramo d’azienda alle altre ipotesi di modificazione soggettiva dell’impresa (fusione o di incorporazione di società): anche se in questi ultimi casi si realizza una successione a titolo universale, mentre nei primi di ci si trova di fronte al più ad una successione a titolo particolare, l’Adunanza plenaria precisa come tali operazioni assumano però “una forma del tutto peculiare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia” e, sotto tale profilo, “ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.

Il Consiglio di Stato, peraltro, ha altresì cura di porre in evidenza come il solo fatto della cessione dell’azienda non valga a costituire dimostrazione di “aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”, come previsto dall’art. 38 ai fini del venir meno della causa di esclusione, occorrendo piuttosto una serie di misure ulteriori come l’acquisizione di attestazioni “circa intervenute condanne o indagini penali già in corso sui rispettivi vertici amministrativi e tecnici per reati che incidano sull’affidabilità morale e professionale, nonché prevedendo penali o garanzie o risoluzione della cessione al verificarsi di tali fatti, suscettibili di risolversi negativamente per tali soggetti entro il successivo triennio”.

Ad opportuno temperamento dell’applicabilità del divieto di partecipazione, e nel rispetto della ratio del richiamato art. 38, nell’Adunanza plenaria n. 10 del 2012 si precisa che “al cessionario va riconosciuta la possibilità di comprovare che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente”.

Con specifico riguardo ai requisiti generali in materia di servizi di cui allegato IIB, Cons. Stato, Sez. V, 15/06/2010, n. 31, ha precisato che “…tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.

Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.

Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato.

Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura.

La questione di diritto è, tuttavia, nel presente giudizio, un’altra.

Infatti la disciplina dei consorzi, e dunque l’onere di indicare in gara i consorziati per cui concorrono, e per l’effetto di dichiarare i requisiti generali anche per i consorziati individuati come esecutori delle prestazioni, è dettata dal codice dei contratti pubblici con specifico riferimento agli appalti sottoposti al suo ambito applicativo.

Nel caso di specie si discorre, invece, di un appalto di servizi di cui all’allegato II-B, soggetto ad un limitato numero di regole del codice, tra cui non rientrano quelle sui requisiti di partecipazione.

La succitata disciplina non è pertanto direttamente applicabile.

Tuttavia, l’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, dispone che nei contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del codice, devono comunque osservarsi i principi di tutela della concorrenza, tra cui vengono qui in rilievo quello di imparzialità, efficacia, par condicio.

La regola su enunciata secondo cui tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali indicati nell’art. 38, può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità e efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice, quali i servizi dell’allegato II-B.

Nei contratti c.d. esclusi può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato.”

Con riguardo al punto n. 4), può osservarsi che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale i bandi di gara per l’affidamento dei servizi pubblici possono prevedere requisiti di capacità più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, rientrando nel potere discrezionale dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di capacità tecnica diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2011 n. 3809; Id., sez. V, 19 novembre 2009 n. 7247). L’esercizio di tale potere discrezionale costituisce attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e si sostanzia nell’apprestamento, da parte dell’Amministrazione, delle misure più adeguate, congrue ed efficaci per l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione al servizio da affidare, laddove le previsioni generali contenute nelle disposizioni normative di settore (come l’iscrizione in appositi albi o elenchi) siano volte a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione ad una gara e possano pertanto ben essere derogate, ovvero incrementate sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo, dalla stazione appaltante in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio ed ai risultati di gestione prefissati.

Le scelte così operate dall’Amministrazione sono ampiamente discrezionali e si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, arbitrarie o sproporzionate, con riguardo alla specificità dell’ appalto ed all’esigenza di non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio

Pertanto, a fronte di un bando che preveda requisiti che, secondo i principi richiamati, possano sembrare abnormi rispetto al servizio da affidare, un’utile risorsa – ulteriore o alternativa rispetto all’impugnazione del bando innanzi al TAR – è quella di formulare un’istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 all’AVCP.

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In riferimento ad una bando tramite procedura aperta di cui all’Allegato II B del Dlgs 163/06 – Categoria 25 servizi sociali: 1. Può dare punteggio l’assunzione di personale residente nel comune oggetto dell’appalto? 2. È legale stabilire che l’offerta economica a pena l’esclusione dalla gara non  può essere superiore ad un determinato limite? ( es. massimo 2% di ribasso) 3. In un appalto di servizi sociali è possibile che tra le dichiarazioni  ci sia anche queste? …… che intende riservarsi la facoltà, in relazione al combinato disposto degli artt. 42, comma 1, lett. i) e 118 del codice dei contratti, di subappaltare o concedere a cottimo l’esecuzione del contratto per le parti di cui al seguente prospetto: – di avere accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali e della mano d’opera da impiegare; – di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto, nella formulazione dell’offerta, delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e/o residui di lavorazione nonché degli obblighi e degli oneri relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove deve essere eseguita la prestazione.

Feb 6, 2014 | Appalto pubblico

In riferimento ad una bando tramite procedura aperta di cui all’Allegato II B del Dlgs 163/06 – Categoria 25 servizi sociali:
1. Può dare punteggio l’assunzione di personale residente nel comune oggetto dell’appalto?
2. È legale stabilire che l’offerta economica a pena l’esclusione dalla gara non  può essere superiore ad un determinato limite? ( es. massimo 2% di ribasso)
3. In un appalto di servizi sociali è possibile che tra le dichiarazioni  ci sia anche queste? …… che intende riservarsi la facoltà, in relazione al combinato disposto degli artt. 42, comma 1, lett. i) e 118 del codice dei contratti, di subappaltare o concedere a cottimo l’esecuzione del contratto per le parti di cui al seguente prospetto:
– di avere accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali e della mano d’opera da impiegare;
– di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto, nella formulazione dell’offerta, delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e/o residui di lavorazione nonché degli obblighi e degli oneri relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove deve essere eseguita la prestazione.

Con riguardo al quesito posto, si possono formulare le seguenti osservazioni.
Innanzi tutto, occorre distinguere l’illegittimità di un atto amministrativo dalla sua impugnabilità. In altre parole, l’atto può essere illegittimo, ma non essere impugnabile, o, per lo meno, potrebbe non esserlo immediatamente.
Tale premessa si rende necessaria con riguardo al caso in esame.
Ammesso e non concesso , come vedremo fra poco, che le questioni sollevate integrino vizi dell’atto, il bando non sarebbe impugnabile immediatamente.
Infatti l’impugnabilità immediata del bando scaturisce dalla concreta lesione degli interessi del ricorrente e tale può essere l’immediata esclusione che derivi dall’applicazione di una clausola del bando illegittima.
Ciò sembrerebbe non verificarsi nel caso di specie, in quanto le questioni sollevate potrebbero, eventualmente, assumere rilievo in sede di gara, nell’ipotesi di mancata aggiudicazione.
Ed invero, se la Vostra Cooperativa, partecipando, si aggiudicasse il contratto, non si porrebbe, per la medesima Cooperativa, un problema di illegittimità del bando.
Fatta questa premessa, occorre precisare che, nel caso di specie, il bando non pare, ad un primo esame, illegittimo sotto i profili ipotizzati.
Ed invero, il servizio oggetto dell’appalto rientra tra quelli contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, per i quali l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.
Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB, tra i quali rientra quello in oggetto, non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.
Da quanto esposto nelle righe che precedono, si può, dunqure rilevare:
1) l’assunzione di personale residente nel comune oggetto dell’appalto rileva ai fini dell’attribuzione di una parte del punteggio della cd. offerta tecnica. L’inserimento di tale clausola può integrare un vizio che inficia la gara se tale quota di punteggio si rivela decisiva ai fini dell’aggiudicazione e se tale clausola integra una violazione dei principi “di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. Per ravvisare una simile violazione occorrerebbe verificare un esame più approfondito della documentazione di gara, dei soggetti partecipanti e della situazione locale;
2) non si ravvisa, nel bando, la limitazione del ribasso. L’unica limitazione, legittima, è quella che prevede la non ammissione di offerte in aumento rispetto all’importo a base d’asta. Il che significa che, fissati gli importi a base d’asta, non potranno essere formulate offerte che rechino importi superiori, ma solo ribassi;
Quanto al subappalto il bando e il capitolato specificano che non è consentito il subappalto. Si potrebbe segnalare alla stazione appaltante la fuorviante indicazione contenuta nel fac-simile dell’istanza di partecipazione. In ogni caso, assume rilievo prevalente, ai nostri fini, quanto disposto dal bando.
Quanto alle ulteriori due dichiarazioni contemplate dal modello di istanza di partecipazioni, non si ravvisano, all’apparenza, particolari problematiche.
Si rimane a disposizione per ogni eventuale ulteriore chiarimento e si porgono i più cordiali saluti.
La limitazione al 2% del ribasso consentito per l’offerta economica parrebbe contrastare con quanto già affermato dall’Autorità di Vigilanza nel parere n. 88 del 10/09/2009, in cui si afferma che
“La giurisprudenza ha chiaramente affermato che, nell’ambito di una gara d’appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiché costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra gli stessi e, dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (TAR Lombardia Milano, sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102). E’ stato altresì affermato che, in sede di valutazione dell’offerta economica, i criteri di attribuzione del punteggio possono essere molteplici e variabili purchè, nell’assegnazione degli stessi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (TAR Lazio, sezione terza quater, 13 novembre 2008, n. 10141). Tale pronuncia si è occupata di una fattispecie del tutto analoga a quella oggetto del presente parere ed ha affermato che, a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo, si è determinato un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi si è ridotto in maniera tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa amministrazione.
Tale sentenza è stata confermata dalla recente decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404, che, nel dare atto della novità delle questioni trattate, ha ribadito che la formula matematica impiegata, ancorata alla media delle altre offerte, si presta a facili distorsioni e turbative, essendo sufficiente presentare una offerta di disturbo con prezzi molto elevati e che si scostano dalla media degli altri (agevolmente prevedibile ex ante sulla scorta della conoscenza dei prezzi di mercato) per far salire verso l’alto il prezzo medio ed appiattire dunque la valutazione delle offerte economiche.
Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che, mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo più basso, è ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicchè al prezzo complessivamente più basso deve corrispondere necessariamente un punteggio complessivamente più alto, il che anche nel caso all’esame del Consiglio di Stato non si è verificato, avendo conseguito offerte economiche diverse, punteggi sostanzialmente uguali. “Tale elementare e chiaro meccanismo imposto dal diritto comunitario”, prosegue la citata decisione, “non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate che introducono nella valutazione della singola offerta economica elementi ad essa estranei, tratti dalle altre offerte economiche” con la conseguenza che la pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte incontra un limite invalicabile “nel divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa” posto che alla maggiore complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta dalla legge) consegue il risultato di penalizzare ingiustificatamente le offerte più basse”
Ed invero, in una procedura di aggiudicazione di un contratto secondo il cirterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una clausola del bando in cui il massimo ribasso, contemplato per l’offerta economcia, venisse limitato al 2%, rischierebbe di affidare l’aggiudicazione esclusivamente alla parte qualitativa.
Il peso effettivo del parametro economico, a quel punto, non corrisponderebbe più al suo valore nominale, consentendo ai candidati di allinearsi al massimo ribasso ammesso (o, comunque, in prossimità di tale soglia) e di concentrare la competizione sui parametri qualitativi.
Ed invero, non si comprende la ragione della limitazione del ribasso, atteso che l’Amministrazione ha, pur sempre, a disposizione lo strumento di verifica dell’anomalia delle offerte in presenza di ribassi che appaiano non congrui.
Suggerirei, a questo punto, di formulare un’istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006.

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È legittima la caducazione del contratto (regolarmente firmato da entrambe le parti) a seguito di autoannullamento degli atti di gara da parte della stazione appaltante?

Feb 6, 2014 | Acquisizioni in economia

È legittima la caducazione del contratto (regolarmente firmato da entrambe le parti) a seguito di autoannullamento degli atti di gara da parte della stazione appaltante?

La problematica posta tocca un aspetto piuttosto controverso nel dibattito dottrinario e giurisprudenziale.
Ed in effetti, in materia di caducazione del contratto a seguito di autoannullamento degli atti di gara da parte della stazione appaltante si sono confrontati, e si confrontano tuttora, due orientamenti.
Secondo un primo orientamento, “anche se nei contratti della Pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela…” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 11/2011),. Pertanto, in virtù della stretta coseguenzialità tra l’aggiudicazione  della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale, ovvero, come nel caso di specie, l’annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa, comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato.
Secondo un altro orientamento va escluso che, a seguito della stipula del contratto, persista in capo alla P.A. il potere di intervenire in sede di autotutela sugli atti di gara. A sostegno di tale tesi si adduce che “la mancata menzione nella legislazione di un potere di autotutela a favore della stazione appaltante deve essere interpretata nel senso che la valutazione degli interessi connessi alla continuazione nell’esecuzione di un contratto, in caso di violazione della normativa di evidenza pubblica, compete unicamente al giudice e non può invece derivare da un’iniziativa autonoma della stazione appaltante. Tali principi implicano quindi che nel nostro ordinamento non può essere consentito a quest’ultima di influire in modo unilaterale sull’efficacia del contratto stipulato, nemmeno laddove siano individuate violazioni della procedura di evidenza pubblica. Essa dovrà invece adire il giudice competente a conoscere dell’esecuzione del contratto il quale, ai fini della decisione, potrà apprezzare l’avvenuto annullamento dei provvedimenti di evidenza pubblica” (TAR Toscana, Sez. I, n. 6579/2010, cfr. altresì Cass. civ. Sez. Unite, 11 gennaio 2011, n. 391).
Per venire al caso di specie, se si accedesse alla prima interpretazione, la P.A. potrebbe annullare in autotutela, rendendo inefficace il contratto stipulato. In tal caso, per contestare tale scelta della P.A. si potrebbe ricorrere al TAR rilevando che la decisione dell’Amministrazione è illegittima (gli elementi su cui puntare, tra gli altri potrebbero essere i seguenti: onere in capo alla P.A. di motivare, in termini di interesse pubblico, la decisione di annullamento degli atti di gara e la conseguente caducazione del contratto, legittimo affidamento ingenarato dalla risposta offerta a seguito della Vs. richiesta di chiarimenti; etc.).
Se, invece, si accedesse alla seconda interpretazione, il comportamento della P.A., alla quale non è consentito sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale, integrerebbe un inadempimento contrattuale, come tale suscettibile di azione giudiziaria di fronte al Giudice Ordinario per ottenere il risarcimento del danno.

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Può essere impugnato un bando di gara qualora la stazione appaltante non abbia richiesto tra i requisiti di partecipazione la capacità economico-finanziaria?

Feb 6, 2014 | Appalto pubblico

Può essere impugnato un bando di gara qualora la stazione appaltante non abbia richiesto tra i requisiti di partecipazione la capacità economico-finanziaria?

Si possono formulare le seguenti osservazioni.
Innanzi tutto, occorre distinguere l’illegittimità di un atto amministrativo dalla sua impugnabilità. In altre parole, l’atto può essere illegittimo, ma non essere impugnabile, o, per lo meno, potrebbe non esserlo immediatamente.
Tale premessa si rende necessaria con riguardo al caso in esame.
Ammesso e non concesso, come si vedrà  fra poco, che la mancata inclusione dei requisiti economico-finanziari ex art. 41 D.Lgs. 163/2006 nel bando integri un vizio dell’atto, il bando non sarebbe impugnabile immediatamente.
Infatti l’impugnabilità immediata del bando scaturisce dalla concreta lesione degli interessi del ricorrente e tale può essere l’immediata esclusione che derivi dall’applicazione di una clausola del bando illegittima.
Ciò non accade nel caso di specie, in quanto la mancata inclusione dei requisiti anzidetti nel bando non solo non limita la partecipazione, ma determina addirittura un allargamento dei soggetti che possono partecipare alla gara.
Tale vizio, eventualmente, potrebbe essere fatto valere qualora un concorrente che sia dotato dei requisiti intendesse contestare l’aggiudicazione a favore di un concorrente che ne sia privo.
Fatta questa premessa, occorre precisare che, nel caso di specie, il bando non può, in ogni caso, ritenersi illegittimo.
Ed invero, il servizio oggetto dell’appalto rientra tra quelli contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, per i quali l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.
Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB, tra i quali rientra quello in oggetto (Cons. Stato, Sez. V, 03/07/2003 n. 4003), non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.
Da quanto esposto nelle righe che precedono, non si rileva un’ipotesi di illegittimità, in quanto l’applicazione dei requisiti di cui all’art. 41 D.Lgs, 163/2006 in tanto può dirsi obbligatoria in quanto il bando li abbia contemplati.

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L’iscrizione al MePA per le PA e le imprese

Gen 30, 2014 | Archivio Eventi

Sede

Sala Expo
via Porto Romano
07026 – Olbia (Italia)

Relatore

Silvia Pibiri – Responsabile Amministrazioni Territoriali Sardegna – Consip

Descrizione

Pensi che il mercato elettronico sia una opportunità ma trovi difficile il suo funzionamento? Sei un operatore pubblico o un’impresa che vuole acquisire le competenze necessarie per un utilizzo efficiente del MePA?

La spending review (decreto n. 52/2012, convertito L. n. 94/2012) prevede l’obbligo di adesione al Mercato Elettronico della PA per le Amministrazioni Centrali e Periferiche, estendendo tale obbligo alle restanti Amministrazioni pubbliche (di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165). Ciò significa che le imprese per poter continuare a lavorare con la PA dovranno iscriversi al MePA e inserire nella piattaforma i propri prodotti e servizi.

Giovedì 30 gennaio a Olbia presso la sala Expo,  dalle ore 09:30 alle ore 14.00,  si tiene una giornata formativa dal titolo ‘L’iscrizione al MePA’ rivolta sia alle imprese che agli operatori pubblici.

L’utilizzo del Mercato elettronico rappresenta quindi una importante opportunità sia per le imprese che per la PA. Attraverso questo strumento infatti è possibile gestire con maggior snellezza e trasparenza le procedure di appalto, favorendo in tal modo l”innovazione dei processi di scambio secondo logiche di acquisto e di vendita all’insegna della maggior efficacia ed efficienza.

Durante l’incontro vengono presentate le modalità operative e concrete per iscriversi alla piattaforma di Consip relativa al Mercato elettronico (www.acquistinretepa.it), mercato digitale della Pubblica Amministrazione in cui le imprese abilitate possono presentare i propri cataloghi e prodotti e le PA possono richiedere offerte.

La partecipazione al seminario è gratuita.

Contatti

Per ulteriori informazioni è possibile contattare:
Franca Murru
Sardegna Ricerche
Loc. Piscinamanna – 09010 Pula (CA) – Italia
Tel. +39 070 9243.1 1