L’azienda X ha partecipato alla gara di appalto del Comune X. È stato utilizzato l’avvalimento di un’impresa iscritta alla categoria OG2 (cat. prevalente) ma l’azienda è stata esclusa poiché nel Certificato di Iscrizione alla Camera di commercio non è indicata la categoria di “Restauro di Opere soggette a Tutela” anche se l’ unica attività indicata è COSTRUZIONI EDILI. Essendosi avvalsi di un’altra impresa iscritta a questa categoria si può essere comunque essere esclusi?
L’avvalimento consiste, in estrema sintesi, nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.Con riguardo al requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio, si tratta di un requisito cd. “soggettivo”.
I requisiti soggettivi sono preordinati a garantire all’amministrazione appaltante l’affidabilità dell’esecutore, tra questi si ricordano i requisiti di carattere generale, la qualità aziendale, l’iscrizione alla camera di commercio ed ad albi, etc.
La possibilità di dimostrare con l’avvalimento il possesso di requisiti di carattere soggettivo è stata recente affrontata in una significativa sentenza del Consiglio di Stato, che dalla lettura dell’articolo 49 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici, ha dedotto l’inesistenza di limiti ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento (cfr. Sez. III, n. 2344 del 18 aprile 2011).
Rimangono esclusi i requisiti generali (previsti dall’art. 38, del codice dei contratti) che devono essere posseduti in proprio dall’operatore economico ausiliato e dall’impresa ausiliaria; ai sensi del comma 2, lett. c), del citato art. 49.
L’avvalimento dei requisiti di natura soggettiva parrebbe coerente con l’obiettivo principale della norma che vuole incentivare la concorrenza ed agevolare l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti attraverso l’impiego di requisiti prestati da altri soggetti.
Come evidenziato nella stessa sentenza in commento, l’allargamento ai requisiti soggettivi deve essere, tuttavia, controbilanciato da una concezione operativa e sostanzialista dell’istituto dell’avvalimento.
In tal modo, si evita che l’avvalimento diventi una generica garanzia di esecuzione dell’appalto prestata da parte di un operatore economico diverso dal concorrente e si scongiura la possibilità di distorcere “l’istituto […] per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 2-2-2011 n. 644).
L’avvalimento dei requisiti soggettivi appare coerente con l’istituto in generale che si basa proprio sulla possibilità di eseguire un appalto con le risorse di un terzo e che portato ad una conseguenza estrema può comportare la messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale.
D’altro canto, sotto un profilo sostanziale, secondo taluni non si rinviene nell’orientamento esposto alcun pericolo per la stazione appaltante che può contare oltre che sulla responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, anche sulla corretta esecuzione del contratto da parte di un’organizzazione professionalmente qualificata, ancorché l’impresa ausiliata possa apparire un mero centro d’imputazione di rapporti giuridici e di coordinamento delle prestazioni svolte.
A questo punto, si pone il problema di individuare quali requisiti possano essere suscettibili di avvalimento e quali no in un quadro assiologico quale quello descritto nelle righe che precedono.
In conformità a quanto previsto nella disciplina comunitaria (art. 44 della direttiva n. 2004/18) non è possibile individuare a priori i requisiti di cui non si può avvalere un soggetto ai fini della partecipazione alle gare di appalto, siano essi requisiti oggettivati in elementi materiali o soggettivi.
Entrando nel merito dei singoli requisiti, anche chi aderisce all’approccio sostanzialista prima evidenziato, ritiene che non possano costituire oggetto di avvalimento quei requisiti che, essendo inscindibili dal soggetto, devono ritenersi personalissimi.
In tale ottica si ritiene che il requisito di iscrizione alla camera di commercio sia un requisito personalissimo in quanto attiene all’idoneità professionale, che avendo un carattere personale e incedibile deve essere posseduto in proprio dal soggetto che contrae con la pubblica amministrazione.
Al contrario, tale motivazione non sussiste qualora si richieda l’iscrizione con riferimento alla prestazione oggetto dell’appalto, in quanto tale possibilità, oltre a non essere prevista dal codice, pone ingiustificati limiti all’avvalimento.
Secondo talaltri un’interpretazione estensiva dell’art 49, co. 1, del Codice (secondo il quale “l’avvalimento è consentito esclusivamente per soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo”) atta a ricomprendere tra i requisiti oggetto di avvalimento anche quelli di natura strettamente personale, quali i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 del Codice (quale l’iscrizione in albi o nella Camera di Commercio), esporrebbe la stazione appaltante al rischio di contrattare con operatori economici che si configurano come meri centri di coordinamento di risorse altrui, non aventi alcun legame col mercato oggetto dell’appalto. La tesi trova fondamento nella considerazione per cui anche negli standard della Commissione UE i requisiti di cui all’art. 39 si collocano in una parte distinta del Bando di gara, rispetto ai requisiti cd speciali di natura tecnica ed economica. Quanto precede appare in linea con la recente giurisprudenza che sembra escludere dall’ambito di applicazione dell’art. 49 i requisiti di cui all’art. 39 del Codice (Cons. St., III, 15 novembre 2011, n. 6040). Del resto è stato anche precisato che “l’
istituto dell’avvalimento (…) non può consentire surroga in toto nei requisiti attinenti allo status dell’imprenditore che partecipa alla gara, ma opera, sul piano dell’esecuzione dei lavori o del servizio, agli effetti dell’integrazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo” (Cons. St., V, 9 ottobre 2007, n. 5271).
Merita di essere riportato un passaggio di una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 05/11/2012, n. 5595).
“La disciplina dell’art. 49 del Codice Appalti, in coerenza con la giurisprudenza e la normativa comunitaria, non pone alcuna limitazione all’avvalimento, stabilendo che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché vi sia, in positivo, un’adeguata prova della disponibilità dei requisiti prestati, dimostrando all’Amministrazione aggiudicatrice che l’impresa concorrente disporrà dei mezzi necessari.
Fanno eccezione a questa portata generale dell’istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale ai sensi dell’art. 38 del Codice appalti (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale, individuati nell’art. 39 del medesimo Codice (cd. requisiti professionali).
Tali requisiti, infatti, non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; essi, invece, sono relativi alla mera e soggettiva idoneità (professionale) del concorrente (quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore) a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica Amministrazione.
Pertanto, secondo il Collegio, è per una ragione logica, prima ancora che giuridica, che devono ritenersi insuscettibili di avvalimento i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 del Codice degli appalti, trattandosi, si ribadisce, di requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto concorrente alla gara e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione.
Peraltro, osserva il Collegio, poiché nell’avvalimento l’operazione economica complessiva si compone di un contratto tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria, di una dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria e di un contratto di appalto, manifestandosi, dunque, quale collegamento negoziale composto da un susseguirsi di schemi contrattuali inscindibilmente connessi, è evidente che l’oggetto dell’impegno negoziale dell’impresa ausiliata con cui essa trasferisce il requisito mancante in capo all’impresa partecipante, deve essere non solo lecito e determinato (o determinabile), ma anche possibile ex art. 1346 c.c.
In presenza di requisiti strettamente personali, dunque, l’oggetto di un eventuale contratto di avvalimento non può ritenersi giuridicamente possibile, in quanto non deducibile quale prestazione ai sensi degli art. 1173 e 1321 c.c.
Il Collegio osserva, peraltro, che in astratto gli schemi contrattuali che compongono l’operazione economica delineata dal citato art. 49 possono avere ad oggetto sia requisiti materiali (mezzi, attrezzature, forza lavoro), sia requisiti immateriali (capacità economica-finanziaria, fatturato, attestazione SOA e, secondo un filone prevalente nella giurisprudenza di questo Consiglio, anche le certificazioni di qualità).
Nell’ipotesi di conferimento di requisiti materiali l’impresa avvalsa si priva (nei limiti delle prestazioni necessarie ad eseguire il contratto da affidare con gara) effettivamente dei mezzi prestati a favore dell’impresa concorrente; nell’ipotesi, invece, in cui si conferiscano (rectius: si prestino) requisiti immateriali si dovrà comunque confezionare un contratto idoneo a determinare una sorta di “traditio simbolica” di tali requisiti dall’impresa ausiliaria a quella ausiliata partecipante alla gara d’appalto (ad es., ricorrendo all’affitto di azienda o di ramo di azienda).
Il tratto comune è rappresentato, come detto, dal fatto che il prestito dei requisiti riguarda i requisiti dell’impresa e non quelli dell’imprenditore, che sono insuscettibili di trasferimento anche in forma simbolica, trattandosi di requisiti soggettivamente indefettibili di cui il possessore non può, neppure in modo circostanziato e eposodico, privarsi e, di conseguenza, non possono nemmeno essere dedotti quali oggetto di “possibile” prestazione contrattuale, come si deve ribadire.
Peraltro, si deve aggiungere ad abundantiam che anche il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici) conferma tale interpretazione: l’art. 88, comma 5, dedicato al contratto di avvalimento in gara e alla qualificazione mediante avvalimento, prevede espressamente, infatti, che l’impresa ausiliata per conseguire la qualificazione di cui all’art. 50 del codice, deve possedere i requisiti di cui all’art. 78 in proprio.
I requisiti di cui all’art. 78 che l’impresa deve possedere in proprio sono i requisiti d’ordine generale che, ai sensi del comma 1 del predetto articolo, sono quelli previsti dagli articoli 38, comma 1, e 39 commi 1 e 2, del Codice appalti.
Conclusivamente, alla luce del complesso delle argomentazioni svolte, poiché l’attuale appellante, in base al certificato camerale in atti, risulta essere munito di iscrizione camerale con riferimento alla “installazione, manutenzione, riparazioni di impianti elettrici e similia”, mentre è carente di iscrizione per i servizi di manutenzione immobili e di manutenzione del verde e per i servizi cimiteriali, oggetto della concessione in esame, ex art. II.1.3 del bando, e poiché tale requisito, richiesto a pena di esclusione, non può essere oggetto di avvalimento…”.
In una recente decisione della AVCP, si legge “In merito all’avvalimento del requisito dell’iscrizione al Registro delle Imprese c/o la C.C.I.A.A., in questa sede non si può che ribadire quanto già rappresentato all’Autorità nella Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012, con cui ha affermato che la mancata iscrizione al registro delle imprese tenuto presso le CCIAA non possa essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa “attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma”. Tale conclusione poggia sulla premessa che i requisiti di cui all’art. 39 D.Lgs. 163/2006, “inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un alto grado di soggettività, configurino uno status” e, pertanto, non possono essere oggetto di avvalimento.
A ciò aggiungasi che l’iscrizione al Registro delle Imprese è da considerarsi infungibile non solo in quanto prescritta per tutte le imprese esercenti un’attività commerciale in relazione alla nozione di imprenditore, di cui all’art. 2083 c.c., ma anche perché essa deve essere riferita all’attività oggetto del contratto. Infatti, l’iscrizione a detto registro, per una determinata attività, caratterizza l’imprenditore sotto il profilo della sua professionalità ovvero dell’idoneità soggettiva a concorrere alla procedura di affidamento e ad essere contraente della pubblica amministrazione. In tal senso, si è espresso anche il Consiglio di Stato in relazione alla fattispecie della carenza d’iscrizione alla Camera di Commercio per la categoria di servizi oggetto di gara, che ha affermato che tanto i requisiti materiali che quelli immateriali possono essere oggetto di avvalimento purché si tratti di requisiti dell’impresa e non dell’imprenditore, essendo questi ultimi “insuscettibili di trasferimento anche in forma simbolica, trattandosi di requisiti soggettivamente indefettibili di cui il possessore non può, neppure in modo circostanziato ed episodico, privarsi e, di conseguenza, non possono nemmeno essere dedotti quali oggetto di “possibile” prestazione contrattuale” (Cons. St., IV, 05/11/2012, n. 5595)”.
Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto e al netto di ulteriori approfondimenti documentali, l’esclusione parrebbe legittima.
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