In riferimento ad una bando tramite procedura aperta di cui all’Allegato II B del Dlgs 163/06 – Categoria 25 servizi sociali:
1. Può dare punteggio l’assunzione di personale residente nel comune oggetto dell’appalto?
2. È legale stabilire che l’offerta economica a pena l’esclusione dalla gara non può essere superiore ad un determinato limite? ( es. massimo 2% di ribasso)
3. In un appalto di servizi sociali è possibile che tra le dichiarazioni ci sia anche queste? …… che intende riservarsi la facoltà, in relazione al combinato disposto degli artt. 42, comma 1, lett. i) e 118 del codice dei contratti, di subappaltare o concedere a cottimo l’esecuzione del contratto per le parti di cui al seguente prospetto:
– di avere accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali e della mano d’opera da impiegare;
– di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto, nella formulazione dell’offerta, delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e/o residui di lavorazione nonché degli obblighi e degli oneri relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove deve essere eseguita la prestazione.
Con riguardo al quesito posto, si possono formulare le seguenti osservazioni.
Innanzi tutto, occorre distinguere l’illegittimità di un atto amministrativo dalla sua impugnabilità. In altre parole, l’atto può essere illegittimo, ma non essere impugnabile, o, per lo meno, potrebbe non esserlo immediatamente.
Tale premessa si rende necessaria con riguardo al caso in esame.
Ammesso e non concesso , come vedremo fra poco, che le questioni sollevate integrino vizi dell’atto, il bando non sarebbe impugnabile immediatamente.
Infatti l’impugnabilità immediata del bando scaturisce dalla concreta lesione degli interessi del ricorrente e tale può essere l’immediata esclusione che derivi dall’applicazione di una clausola del bando illegittima.
Ciò sembrerebbe non verificarsi nel caso di specie, in quanto le questioni sollevate potrebbero, eventualmente, assumere rilievo in sede di gara, nell’ipotesi di mancata aggiudicazione.
Ed invero, se la Vostra Cooperativa, partecipando, si aggiudicasse il contratto, non si porrebbe, per la medesima Cooperativa, un problema di illegittimità del bando.
Fatta questa premessa, occorre precisare che, nel caso di specie, il bando non pare, ad un primo esame, illegittimo sotto i profili ipotizzati.
Ed invero, il servizio oggetto dell’appalto rientra tra quelli contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, per i quali l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.
Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB, tra i quali rientra quello in oggetto, non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.
Da quanto esposto nelle righe che precedono, si può, dunqure rilevare:
1) l’assunzione di personale residente nel comune oggetto dell’appalto rileva ai fini dell’attribuzione di una parte del punteggio della cd. offerta tecnica. L’inserimento di tale clausola può integrare un vizio che inficia la gara se tale quota di punteggio si rivela decisiva ai fini dell’aggiudicazione e se tale clausola integra una violazione dei principi “di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. Per ravvisare una simile violazione occorrerebbe verificare un esame più approfondito della documentazione di gara, dei soggetti partecipanti e della situazione locale;
2) non si ravvisa, nel bando, la limitazione del ribasso. L’unica limitazione, legittima, è quella che prevede la non ammissione di offerte in aumento rispetto all’importo a base d’asta. Il che significa che, fissati gli importi a base d’asta, non potranno essere formulate offerte che rechino importi superiori, ma solo ribassi;
Quanto al subappalto il bando e il capitolato specificano che non è consentito il subappalto. Si potrebbe segnalare alla stazione appaltante la fuorviante indicazione contenuta nel fac-simile dell’istanza di partecipazione. In ogni caso, assume rilievo prevalente, ai nostri fini, quanto disposto dal bando.
Quanto alle ulteriori due dichiarazioni contemplate dal modello di istanza di partecipazioni, non si ravvisano, all’apparenza, particolari problematiche.
Si rimane a disposizione per ogni eventuale ulteriore chiarimento e si porgono i più cordiali saluti.
La limitazione al 2% del ribasso consentito per l’offerta economica parrebbe contrastare con quanto già affermato dall’Autorità di Vigilanza nel parere n. 88 del 10/09/2009, in cui si afferma che
“La giurisprudenza ha chiaramente affermato che, nell’ambito di una gara d’appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiché costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra gli stessi e, dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (TAR Lombardia Milano, sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102). E’ stato altresì affermato che, in sede di valutazione dell’offerta economica, i criteri di attribuzione del punteggio possono essere molteplici e variabili purchè, nell’assegnazione degli stessi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (TAR Lazio, sezione terza quater, 13 novembre 2008, n. 10141). Tale pronuncia si è occupata di una fattispecie del tutto analoga a quella oggetto del presente parere ed ha affermato che, a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo, si è determinato un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi si è ridotto in maniera tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa amministrazione.
Tale sentenza è stata confermata dalla recente decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404, che, nel dare atto della novità delle questioni trattate, ha ribadito che la formula matematica impiegata, ancorata alla media delle altre offerte, si presta a facili distorsioni e turbative, essendo sufficiente presentare una offerta di disturbo con prezzi molto elevati e che si scostano dalla media degli altri (agevolmente prevedibile ex ante sulla scorta della conoscenza dei prezzi di mercato) per far salire verso l’alto il prezzo medio ed appiattire dunque la valutazione delle offerte economiche.
Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che, mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo più basso, è ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicchè al prezzo complessivamente più basso deve corrispondere necessariamente un punteggio complessivamente più alto, il che anche nel caso all’esame del Consiglio di Stato non si è verificato, avendo conseguito offerte economiche diverse, punteggi sostanzialmente uguali. “Tale elementare e chiaro meccanismo imposto dal diritto comunitario”, prosegue la citata decisione, “non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate che introducono nella valutazione della singola offerta economica elementi ad essa estranei, tratti dalle altre offerte economiche” con la conseguenza che la pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte incontra un limite invalicabile “nel divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa” posto che alla maggiore complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta dalla legge) consegue il risultato di penalizzare ingiustificatamente le offerte più basse”
Ed invero, in una procedura di aggiudicazione di un contratto secondo il cirterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una clausola del bando in cui il massimo ribasso, contemplato per l’offerta economcia, venisse limitato al 2%, rischierebbe di affidare l’aggiudicazione esclusivamente alla parte qualitativa.
Il peso effettivo del parametro economico, a quel punto, non corrisponderebbe più al suo valore nominale, consentendo ai candidati di allinearsi al massimo ribasso ammesso (o, comunque, in prossimità di tale soglia) e di concentrare la competizione sui parametri qualitativi.
Ed invero, non si comprende la ragione della limitazione del ribasso, atteso che l’Amministrazione ha, pur sempre, a disposizione lo strumento di verifica dell’anomalia delle offerte in presenza di ribassi che appaiano non congrui.
Suggerirei, a questo punto, di formulare un’istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006.
