Può essere impugnato un bando di gara qualora la stazione appaltante non abbia richiesto tra i requisiti di partecipazione la capacità economico-finanziaria?
Si possono formulare le seguenti osservazioni.
Innanzi tutto, occorre distinguere l’illegittimità di un atto amministrativo dalla sua impugnabilità. In altre parole, l’atto può essere illegittimo, ma non essere impugnabile, o, per lo meno, potrebbe non esserlo immediatamente.
Tale premessa si rende necessaria con riguardo al caso in esame.
Ammesso e non concesso, come si vedrà fra poco, che la mancata inclusione dei requisiti economico-finanziari ex art. 41 D.Lgs. 163/2006 nel bando integri un vizio dell’atto, il bando non sarebbe impugnabile immediatamente.
Infatti l’impugnabilità immediata del bando scaturisce dalla concreta lesione degli interessi del ricorrente e tale può essere l’immediata esclusione che derivi dall’applicazione di una clausola del bando illegittima.
Ciò non accade nel caso di specie, in quanto la mancata inclusione dei requisiti anzidetti nel bando non solo non limita la partecipazione, ma determina addirittura un allargamento dei soggetti che possono partecipare alla gara.
Tale vizio, eventualmente, potrebbe essere fatto valere qualora un concorrente che sia dotato dei requisiti intendesse contestare l’aggiudicazione a favore di un concorrente che ne sia privo.
Fatta questa premessa, occorre precisare che, nel caso di specie, il bando non può, in ogni caso, ritenersi illegittimo.
Ed invero, il servizio oggetto dell’appalto rientra tra quelli contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, per i quali l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.
Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB, tra i quali rientra quello in oggetto (Cons. Stato, Sez. V, 03/07/2003 n. 4003), non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.
Da quanto esposto nelle righe che precedono, non si rileva un’ipotesi di illegittimità, in quanto l’applicazione dei requisiti di cui all’art. 41 D.Lgs, 163/2006 in tanto può dirsi obbligatoria in quanto il bando li abbia contemplati.
