L’azienda X si sta preparando a partecipare ad un gara alla quale intendevamo partecipare in ATI con un soggetto imprenditoriale che in proprio possiede tutti i requisiti per partecipare alla gara. L’azienda X è in possesso di gran parte dei requisiti, ma necessitano dell’avvalimento per soddisfare i requisiti relativi all’esperienza triennale e al fatturato specifico.
È possibile essere ammessi nel caso in cui la capogruppo della costituende ATI sia contemporaneamente impresa ausiliaria e presti dunque avvalimento ad altro soggetto componente la stessa ATI?
Per i servizi contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.
Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.
Il problema interpretativo più arduo da sciogliere diventa, quindi, quello di accertare se una disposizione o un istituto contemplati dal Codice dei Contratti Pubblici costituisca o meno attuazione dei principi generali richiamati dall’art. 27 cit., anche alla luce dei vincoli che l’Amministrazione si pone con il bando e il disciplinare di gara, lex specialis della procedura.
Ciò premesso, si rileva, con riguardo ai quesiti posti, quanto segue:Manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art. 51 del d.lgs. 163/06 si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente” (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 26/10/2010 n. 7069)
Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la Sentenza del 20 Aprile 2012 n. 2319, ha respinto il ricorso presentato da un RTI, escluso dalla gara,per la riforma della Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Napoli, Sezione I n. 9649/2010 relativo all’affidamento di un servizio contemplato dall’Allegato IIB.
Conformemente alle previsione di legge di cui all’art. 38 del Dlgs.163/2006, la Lex specialis richiedeva la puntuale dichiarazione sull’insussistenza delle cause di esclusione anche in riferimento agli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. L’omissione delle dichiarazioni in oggetto, relativi ai pregiudizi penali di alcuni amministratori, aveva comportato l’esclusione della ricorrente.
Confermando le conclusioni del Tar, il Consiglio ha osservato che trattandosi di un obbligo derivante da una norma inderogabile dell’ordinamento, avente lo scopo di consentire all’Ente Appaltante una verifica ex ante del possesso dei requisiti morali delle partecipanti, dall’omissione o dalla lacunosità delle dichiarazioni ne consegue la legittima esclusione dalla gara, senza peraltro che sia possibile una successiva integrazione delle stesse. E’ stato altresì evidenziato che tale obbligo incombe tanto sul soggetto rivestente la carica di vicepresidente, che ha il potere di sostituire il rappresentante legale e di espletare qualsiasi atto a prescindere da una specifica autorizzazione, quanto per il Presidente del consiglio di amministrazione cessato dalla carica per decesso, richiamando in merito un parere dell’AVCP che prevede che in tali casi la dichiarazione vada resa del legale rappresentante pro tempore.
Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 10 del 4 maggio 2012 si è espresso in ordine agli elementi rilevatori della continuità delle attività aziendali nell’ipotesi di formale separazione conseguente al contratto di cessione d’azienda.
Come rilevato dalla sessione Plenaria del Collegio, la necessità di impedire la partecipazione alle gare d’appalto di quei soggetti di cui sia accertata la mancanza dei requisiti di moralità professionale, va fatta salva anche nelle ipotesi di trasformazioni o cessioni aziendali, laddove sia ravvisabile una sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale.
L’Adunanza ha osservato che non diversamente dalle ipotesi di successione a titolo universale (come accade nella fusione o nella incorporazione societaria), anche in quelle a titolo particolare, quali la cessione dell’azienda o di un ramo della stessa, si rende necessario garantire l’effettiva discontinuità tra le due nel caso in cui sussistano situazioni in capo ai soggetti muniti del potere di rappresentanza dell’impresa cedente.
In particolare, la Sessione Plenaria del Consiglio di Stato, ha ravvisato la sussistenza di elementi rilevatori di detta continuità al ricorrere di talune condizioni: in primo luogo il passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi in cui si sostanzia l’azienda stessa ovvero il suo ramo; le caratteristiche (età, professionalità, esperienza) dei soggetti “formalmente” investiti delle cariche sociali; la sussistenza di vincoli di parentela o affinità tra i soggetti delle due imprese; la mancata individuazione del motivo di ordine commerciale della cessione.
L’Adunanza ha ritenuto che una vicenda successoria contraddistinta da detti connotati, sia tale da poter manifestare l’illecito intento di sottrarre l’azienda ai tipici effetti inibitori alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche.
Anche se la sentenza dell’Adunanza plenaria è stata resa nell’ambito di una controversia regolata ratione temporis dall’art. 38 nella sua formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, vengono comunque enunciati dei principi a carattere generale, soprattutto in tema di rilevanza di modifiche societarie e trasmissione delle cause ostative che troveranno applicazione, con ogni probabilità, anche in relazione ad altre fattispecie nelle quali vengano in rilievo le ipotesi contemplate dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
In tale arresto si prospetta un’interpretazione delle norme di riferimento ponendo particolare attenzione al bene tutelato, consistente nella garanzia per l’Amministrazione di selezionare un contraente privato di cui vi sia una ragionevole certezza a priori in merito alla sua affidabilità professionale. L’indagine sul possesso dei requisiti di carattere generale, quindi, si può estendere sino a considerare la posizione dei soggetti operanti nelle imprese cedenti e, ciò, soprattutto nel caso in cui vi sia il sospetto che i contratti di cessione o conferimento dell’azienda (o di un suo ramo) possano celare intenti elusivi dei divieti posti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Fermo restando il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, il Consiglio di Stato ritiene che assuma importanza dirimente il distinto profilo dell’accertamento della natura del soggetto imprenditoriale partecipante in rapporto a quello cedente. Si tratta, in altri termini di verificare se sussista o meno “sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale … sicché il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al concorrente”.
Nell’Adunanza plenaria n. 10 del 2012, quindi, si afferma il principio per cui l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non osta che le stazioni appaltanti possano ritenere rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara anche le ipotesi di cessione o conferimento di ramo d’azienda, qualora “affiori l’intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili”.
Tale conclusione si fonda sul rilievo per cui “diversamente opinando si finirebbe infatti col disattendere lo scopo stesso della preclusione di legge, da individuarsi sicuramente in quello di impedire anche solo la possibilità di inquinamento dei pubblici appalti di lavori, servizi e forniture derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale”.
Proprio in considerazione della necessità di garantire l’effettività di tutela del bene giuridico protetto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, il Consiglio di Stato giunge ad equiparare le operazioni di cessione o conferimento del ramo d’azienda alle altre ipotesi di modificazione soggettiva dell’impresa (fusione o di incorporazione di società): anche se in questi ultimi casi si realizza una successione a titolo universale, mentre nei primi di ci si trova di fronte al più ad una successione a titolo particolare, l’Adunanza plenaria precisa come tali operazioni assumano però “una forma del tutto peculiare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia” e, sotto tale profilo, “ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
Il Consiglio di Stato, peraltro, ha altresì cura di porre in evidenza come il solo fatto della cessione dell’azienda non valga a costituire dimostrazione di “aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”, come previsto dall’art. 38 ai fini del venir meno della causa di esclusione, occorrendo piuttosto una serie di misure ulteriori come l’acquisizione di attestazioni “circa intervenute condanne o indagini penali già in corso sui rispettivi vertici amministrativi e tecnici per reati che incidano sull’affidabilità morale e professionale, nonché prevedendo penali o garanzie o risoluzione della cessione al verificarsi di tali fatti, suscettibili di risolversi negativamente per tali soggetti entro il successivo triennio”.
Ad opportuno temperamento dell’applicabilità del divieto di partecipazione, e nel rispetto della ratio del richiamato art. 38, nell’Adunanza plenaria n. 10 del 2012 si precisa che “al cessionario va riconosciuta la possibilità di comprovare che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente”.
Con specifico riguardo ai requisiti generali in materia di servizi di cui allegato IIB, Cons. Stato, Sez. V, 15/06/2010, n. 31, ha precisato che “…tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato.
Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura.
La questione di diritto è, tuttavia, nel presente giudizio, un’altra.
Infatti la disciplina dei consorzi, e dunque l’onere di indicare in gara i consorziati per cui concorrono, e per l’effetto di dichiarare i requisiti generali anche per i consorziati individuati come esecutori delle prestazioni, è dettata dal codice dei contratti pubblici con specifico riferimento agli appalti sottoposti al suo ambito applicativo.
Nel caso di specie si discorre, invece, di un appalto di servizi di cui all’allegato II-B, soggetto ad un limitato numero di regole del codice, tra cui non rientrano quelle sui requisiti di partecipazione.
La succitata disciplina non è pertanto direttamente applicabile.
Tuttavia, l’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, dispone che nei contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del codice, devono comunque osservarsi i principi di tutela della concorrenza, tra cui vengono qui in rilievo quello di imparzialità, efficacia, par condicio.
La regola su enunciata secondo cui tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali indicati nell’art. 38, può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità e efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice, quali i servizi dell’allegato II-B.
Nei contratti c.d. esclusi può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato.”
Con riguardo al punto n. 4), può osservarsi che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale i bandi di gara per l’affidamento dei servizi pubblici possono prevedere requisiti di capacità più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, rientrando nel potere discrezionale dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di capacità tecnica diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2011 n. 3809; Id., sez. V, 19 novembre 2009 n. 7247). L’esercizio di tale potere discrezionale costituisce attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e si sostanzia nell’apprestamento, da parte dell’Amministrazione, delle misure più adeguate, congrue ed efficaci per l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione al servizio da affidare, laddove le previsioni generali contenute nelle disposizioni normative di settore (come l’iscrizione in appositi albi o elenchi) siano volte a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione ad una gara e possano pertanto ben essere derogate, ovvero incrementate sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo, dalla stazione appaltante in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio ed ai risultati di gestione prefissati.
Le scelte così operate dall’Amministrazione sono ampiamente discrezionali e si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, arbitrarie o sproporzionate, con riguardo alla specificità dell’ appalto ed all’esigenza di non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio
Pertanto, a fronte di un bando che preveda requisiti che, secondo i principi richiamati, possano sembrare abnormi rispetto al servizio da affidare, un’utile risorsa – ulteriore o alternativa rispetto all’impugnazione del bando innanzi al TAR – è quella di formulare un’istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 all’AVCP.
