La scrivente Agenzia ha partecipato in qualità di Capofila ad un avviso pubblico. Nella motivazione di esclusione, tuttavia, è scritto che la quota finanziaria della mandataria per la realizzazione del progetto, è inferiore a quella delle mandanti e, quindi non conforme a quanto previsto dall’art. 275 comma 2 del D.P.R. 207/2010. Lo scrivente ha già inviato formale richiesta di chiarimenti in merito; infatti, non è indicato in nessuna parte dell’avviso pubblico che il soggetto presentatore debba sottostare alle disposizioni di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»). Inoltre, a pagina 5 dell’Avviso Beni è presente l’elencazione dettagliata della normativa di riferimento e non si fa alcuna menzione al codice citato. Si specifica, ancora, che nel 2012 lo scrivente ha partecipato con due proposte progettuali ad un altro avviso analogo (analogo a quello in oggetto), entrambe ammesse a valutazione, in una delle quali era Capofila con una quota di budget molto inferiore ai partner. Prima di valutare di fare ricorso gerarchico, vorremmo chiedere un vostro parere circa la motivazione di esclusione. Vorremmo capire, inoltre, se la condizione di cui all’art. 207 del D.P.R. 5 ottobre 2010 (qualora applicabile) sia in grado di determinare un giudizio di esclusione a prescindere dagli altri punti della stessa normativa che potrebbero trovare applicazione.

L’Avviso pubblico in questione non soggiace alla disciplina del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006) né a quella del Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010), non avendo la prestazione richiesta le caratteristiche e gli elementi di un appalto di servizi (ancor meno di un appalto di lavori o forniture). Ciò si evince, del resto, dallo stesso Avviso il quale, all’art. 1 “Premessa e riferimenti normativi e amministrativi”, non richiama il D.Lgs. 163/2006 tra la disciplina applicabile, e all’art. 12 prevede che “le determinazioni adottate potranno essere oggetto di impugnazione mediante ricorso gerarchico al direttore generale o ricorso al tar, rispettivamente, entro 30 gg o entro 60 gg dalla notificazione della stessa o comunque dalla conoscenza del suo contenuto” (se fosse stato un appalto i termini per l’impugnazione al TAR sarebbero stati di 30 giorni e non sarebbe stata prevista l’ipotesi di un ricorso gerarchico).

Si aggiunga, inoltre, che nella regolamentazione della partecipazione dei raggruppamenti temporanei, l’Avviso stabilisce che questi ultimi debbano essere costituiti ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti, senza mai citare o richiamare l’art. 275 del d.p.r. 207/2010 e senza mai specificare che la mandataria dovesse eseguire la prestazione in misura superiore alle mandanti. Si veda, infine, anche l’art. 11 dell’Avviso, il quale non contempla, tra le cause di esclusione, il possesso da parte della mandataria di requisiti inferiori rispetto alle mandanti.

Alla luce di quanto sopra ritengo che l’art. 275 del D.P.R. 207/2010 non debba trovare applicazione al caso di specie.

Per rispondere in maniera precisa al secondo quesito (ossia cosa accadrebbe in caso di effettiva applicazione dell’art. 275) ci sarebbe la necessità di verificare la documentazione  presentata. Ad ogni modo, ciò che conta non è tanto la quota di partecipazione al raggruppamento quanto la quota di esecuzione del servizio, la quale potrebbe essere anche diversa dalla prima. Secondo la giurisprudenza, infatti, può definirsi maggioritaria l’impresa che assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti.

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Nel corso di un audit di controllo interno ex-post su una procedura di gara per l’affidamento di un servizio (procedura sopra soglia e quindi soggetta agli obblighi di pubblicità di livello sovranazionale) il soggetto verificatore ha rilevato unicamente la carenza di pubblicità relativa al bando di gara e alla relativa aggiudicazione sul sito informatico del Ministero delle Infrastrutture.

Si chiede cortesemente se tale posizione possa essere ritenuta corretta sulla base della normativa vigente (sostanzialmente invariata a quella in vigore durante la fase di aggiudicazione) o se invece il rilievo sollevato dal verificatore sia effettivamente fondato nel senso di dover considerare applicabile anche a servizi e forniture l’obbligo di pubblicazione degli avvisi e dei bandi sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, interpretando letteralmente le disposizioni del D.Lgs 163/2006.

Il caso citato ricade in una prassi ormai consolidata a livello nazionale che, come dalla giustificazione da Lei presentata, segue quanto previsto dal decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n.20 il quale stabilisce, in sintesi, che i bandi di lavori di interesse regionale debbano essere pubblicati sul sito regionale di riferimento.

Tale prassi è inoltre maturata anche a seguito dell’ulteriore comunicato del Ministero infrastrutture risalente al novembre 2006, con il quale si precisava  che i bandi aventi ad oggetto beni e servizi dovessero essere pubblicati sul sito dello stesso dicastero,  secondo le procedure ed al verificarsi dei presupposti richiesti per la pubblicazione dei bandi di appalti di lavori pubblici.

A partire da tale comunicato quindi, le pubbliche amministrazioni regionali, come nel caso citato, hanno dato il via alla prassi ormai assodata e giustificata da più parti, consistente nella pubblicazione del bando dei lavori, forniture e servizi di interesse regionale esclusivamente nel proprio sito (in luogo di quello ministeriale).

Pur avendo trovato una possibile giustificazione al proprio operato, si richiama tuttavia l’attenzione a un’ulteriore lettura sui comportamenti futuri da tenere.

L’art.66, comma 7 del D.lgs. 163/2006 stabilisce che “Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati ……. Sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, ……, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e …….” Quindi individuando strumenti specifici tra i quali oltre al proprio profilo committente c’è il sito www.serviziocontrattipubblici.it del Ministero delle Infrastrutture.

Con un ulteriore comunicato, il Ministero delle Infrastrutture ha inoltre chiarito quanto segue:

In attuazione del principio di semplificazione, una delle principali novità consiste nel mettere a disposizione dell’utenza un unico portale di riferimento, in linea con le esigenze delle pubbliche amministrazione: uno strumento ed un supporto creato ad hoc per meglio orientarsi nella materia dei contratti pubblici.

Il Servizio, articolato a livello statale e regionale, è attivato in collaborazione con la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e Itaca (Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale).

Partendo proprio dai principi di semplificazione e trasparenza, in particolar modo con riferimento ai finanziamenti comunitari  e ai controlli di tipo amministrativo a loro connessi, si suggerisce per il futuro di pubblicare anche sul sito del Ministero delle Infrastrutture oltre che sul sito regionale.

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Buongiorno, volevo sapere se è possibile per una impresa operante nel settore edilizio relativamente a lavori di costruzione, manutenzione, ristrutturazione e restauro, iscriversi al ME.PA o SARDEGNA CAT e avere quindi la possibilità di essere invitati o contattati dalla pubblica amministrazione per l’esecuzione di tali servizi.

Non è ancora possibile iscriversi per i lavori da lei citati nelle categorie del MEPA. Tuttavia è in corso una modifica del sistema di abilitazione per cui (senza ancora una data precisa di riferimento) sarà possibile iscrivere anche articoli non presenti.

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Stiamo costituendo un A.T.I. tra due imprese sarde per poter partecipare ad una gara per l’esecuzione dell’intervento di Progettazione esecutiva. Entrambe le imprese non sono qualificate SOA per la progettazione, pertanto verrà dato incarico ad un professionista esterno per l’espletamento della progettazione esecutiva. Le nostre imprese, entrambe certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del nuovo e più rigoroso sistema delineato dal comma 16 dell’art. 79 cit. del DPR 207/2010, secondo il quale per la qualificazione nella categoria OG 11, l’impresa deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 almeno le ivi previste percentuali dei requisiti di ordine speciale previsti da tale norma per l’importo corrispondente alle classifiche richieste. In data 14 luglio la Invitalia S.p.A. ha pubblicato una serie di chiarimenti (al momento 32, vedi allegati) dove si evince che non verranno accettate Imprese singole o ATI in possesso di qualificazione OG11 in quanto ritengono che la categoria OG11 non assorba le categorie specialistiche, disposto in applicazione della lex specialis, laddove impone, a pena di esclusione, la qualificazione in categoria OS3 e OS30.

Certi di un vostro sollecito intervento, la gara deve essere consegnata a Roma entro le 10:00 del 25 luglio, restiamo in attesa delle Vs. considerazione in merito.

Non possiamo che confermarLe quanto affermato dall’AVCP e dalla giurisprudenza. Le suggerisco di riproporre immediatamente il quesito alla stazione appaltante allegando il parere dell’AVCP (ANAC) e la sentenza allegata, evidenziando che in caso di mancato accoglimento procederà in sede di precontenzioso dinanzi all’Avcp.

Di seguito la massima della sentenza.

T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, 18/10/2012, n. 374
AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – Contratti e forme di contrattazione

Il principio generale dell’assorbimento delle categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30 in quella generale OG11 sancito, a prescindere da qualsiasi previsione della lex specialis, dall’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207/2012, trova applicazione solo alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione dallo stesso art. 79, e non anche in relazione a quelle emesse sotto il vigore del D.P.R. n. 34/2000.

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