A seguito di aggiudicazione definitiva di gara d’appalto sopra soglia e sottoscrizione del relativo contratto è stato richiesto all’Aggiudicatario il rimborso, ai sensi dell’art. 34, comma 35, della L. 221 del 17/12/2012, delle spese sostenute dall’Amministrazione per l’assolvimento degli obblighi di pubblicazione previsti dal secondo periodo del comma 7 dell’art. 66 D.Lgs. 163/2006. L’aggiudicatario dopo diversi solleciti non ha ancora provveduto al pagamento. Trattandosi di contratto di durata si è pensato di compensare le suddette spese con il pagamento del prossima fattura. Ritiene corretta tale impostazione?

In caso di cauzione definitiva per fornitura sopra i € 40.000 a seguito del completamento della fornitura e della liquidazione della fattura vi è lo svincolo automatico della cauzione?

1) L’esecutore dovrebbe rimborsarVi le spese senza attendersi alcuna compensazione con gli acconti. Anche perché questa eventualità non è prevista dalla norma e, presumo, neanche dal contratto che avete stipulato. Solleciterei, quindi, l’impresa al pagamento immediato delle spese per le pubblicazioni e, solo come estrema ratio, compenserei con lo stato di avanzamento.

2) e 3) Con riferimento alla verifica dei requisiti di ordine generale, l’art. 38 comma 4 del Codice prevede che “Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti”; e qualora nessun documento o certificato dovesse essere rilasciato da altro stato dell’Unione europea, costituirebbe prova sufficiente: “una dichiarazione giurata”; oppure, in mancanza di tale dichiarazione, “una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del paese di origine o di provenienza”(Art. 38 comma 5 del Codice). Anche per quanto riguarda la dimostrazione dei requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale, la prova dovrà essere data direttamente dal partecipante e, nell’ipotesi in cui ciò non fosse possibile, si potrebbe applicare l’art. 47 del Codice, il quale stabilisce che agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelli stabiliti nei Paesi firmatari di un apposito accordo sugli appalti pubblici, la qualificazione debba essere consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane. In particolare le imprese “straniere” si potranno qualificare alla singola gara producendo la documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione alle gare, fatta salva la possibilità per gli stessi, nel caso in cui alcun documento o certificato fosse rilasciato dallo stato di appartenenza di utilizzare, di dimostrare il possesso dei  requisiti mediante dichiarazione giurata o un suo equipollente, resa davanti agli organi competenti”. Alla luce di quanto sopra ritengo che,  quando entrerà in vigore l’AVCPASS, il concorrente dovrà presentare all’amministrazione la solita dichiarazione ex D.P.R. 445/2000, impegnandosi successivamente ad inserire nella piattaforma i documenti e/o la dichiarazione giurata necessari per dimostrare il possesso dei requisiti. Qualora, invece, i controlli dovessero essere effettuati dalla stazione appaltante, sarà quest’ultima a richiedere i documenti all’impresa e/o a cooperare con lo Stato di appartenenza.

4) Ai sensi dell’Art. 324 “Provvedimenti successivi alla verifica di conformità” del D.P.R. 207/2010 “Successivamente all’emissione del certificato di verifica di conformità, si procede al pagamento del saldo delle prestazioni eseguite e allo svincolo della cauzione prestata dall’esecutore a garanzia del mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto”. Dalla lettera della suddetta disposizione normativa ritengo che lo svincolo non sia automatico ma sia necessaria una manifestazione di volontà dell’amministrazione. Il legislatore, infatti, quando ha ritenuto opportuno permettere lo svincolo automatico, lo ha previsto espressamente: si veda l’art. 75 del Codice “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” o l’art. 113 del Codice “ La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo del 80 per cento dell’iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione”.

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