La scrivente Agenzia ha partecipato in qualità di Capofila ad un avviso pubblico. Nella motivazione di esclusione, tuttavia, è scritto che la quota finanziaria della mandataria per la realizzazione del progetto, è inferiore a quella delle mandanti e, quindi non conforme a quanto previsto dall’art. 275 comma 2 del D.P.R. 207/2010. Lo scrivente ha già inviato formale richiesta di chiarimenti in merito; infatti, non è indicato in nessuna parte dell’avviso pubblico che il soggetto presentatore debba sottostare alle disposizioni di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»). Inoltre, a pagina 5 dell’Avviso Beni è presente l’elencazione dettagliata della normativa di riferimento e non si fa alcuna menzione al codice citato. Si specifica, ancora, che nel 2012 lo scrivente ha partecipato con due proposte progettuali ad un altro avviso analogo (analogo a quello in oggetto), entrambe ammesse a valutazione, in una delle quali era Capofila con una quota di budget molto inferiore ai partner. Prima di valutare di fare ricorso gerarchico, vorremmo chiedere un vostro parere circa la motivazione di esclusione. Vorremmo capire, inoltre, se la condizione di cui all’art. 207 del D.P.R. 5 ottobre 2010 (qualora applicabile) sia in grado di determinare un giudizio di esclusione a prescindere dagli altri punti della stessa normativa che potrebbero trovare applicazione.
L’Avviso pubblico in questione non soggiace alla disciplina del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006) né a quella del Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010), non avendo la prestazione richiesta le caratteristiche e gli elementi di un appalto di servizi (ancor meno di un appalto di lavori o forniture). Ciò si evince, del resto, dallo stesso Avviso il quale, all’art. 1 “Premessa e riferimenti normativi e amministrativi”, non richiama il D.Lgs. 163/2006 tra la disciplina applicabile, e all’art. 12 prevede che “le determinazioni adottate potranno essere oggetto di impugnazione mediante ricorso gerarchico al direttore generale o ricorso al tar, rispettivamente, entro 30 gg o entro 60 gg dalla notificazione della stessa o comunque dalla conoscenza del suo contenuto” (se fosse stato un appalto i termini per l’impugnazione al TAR sarebbero stati di 30 giorni e non sarebbe stata prevista l’ipotesi di un ricorso gerarchico).
Si aggiunga, inoltre, che nella regolamentazione della partecipazione dei raggruppamenti temporanei, l’Avviso stabilisce che questi ultimi debbano essere costituiti ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti, senza mai citare o richiamare l’art. 275 del d.p.r. 207/2010 e senza mai specificare che la mandataria dovesse eseguire la prestazione in misura superiore alle mandanti. Si veda, infine, anche l’art. 11 dell’Avviso, il quale non contempla, tra le cause di esclusione, il possesso da parte della mandataria di requisiti inferiori rispetto alle mandanti.
Alla luce di quanto sopra ritengo che l’art. 275 del D.P.R. 207/2010 non debba trovare applicazione al caso di specie.
Per rispondere in maniera precisa al secondo quesito (ossia cosa accadrebbe in caso di effettiva applicazione dell’art. 275) ci sarebbe la necessità di verificare la documentazione presentata. Ad ogni modo, ciò che conta non è tanto la quota di partecipazione al raggruppamento quanto la quota di esecuzione del servizio, la quale potrebbe essere anche diversa dalla prima. Secondo la giurisprudenza, infatti, può definirsi maggioritaria l’impresa che assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti.
