Il Comune X invita via MEPA l’azienda Y a presentare offerta per una gara imponendo l’obbligo alla ditta partecipante di tenere un magazzino nel territorio comunale. Ciò è lecito o può essere oggetto di contestazione?
In proposito occorre richiamare, preliminarmente l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – dettato in recepimento dell’art. 26 della direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE (del medesimo tenore) – ai sensi del quale “1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri. 2. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali. 3. La stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all’Autorità, che si pronuncia entro trenta giorni sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti. 4. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari”. La disposizione de qua consente, dunque, alle stazioni appaltanti di prevedere particolari condizioni per l’esecuzione del contratto, opportunamente indicate nel bando di gara, nella lettera d’invito o nel capitolato d’oneri e purché compatibili con il diritto comunitario ed in particolare con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Al riguardo, il 33 considerando della direttiva 2004/18/CE precisa che tale compatibilità si configura “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri”. Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle condizioni particolari di esecuzione ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi di cui agli articoli 28-30 e 43-55, con lo scopo di evitare discriminazioni, dirette o indirette, nei confronti di offerenti degli altri Stati membri.
Valutata alla stregua dei suesposti principi, la clausola di cui al quesito – che, attenendo alle condizioni particolari di esecuzione della prestazione e non ai requisiti di partecipazione, parrebbe non limitare la partecipazione dei concorrenti alla gara e non operare alcuna discriminazione – la stessa appare legittima. Non sembrerebbero ipotizzarsi, nel caso di specie, illegittime limitazioni alla par condicio dei concorrenti e al principio della libera concorrenza e non discriminazione. Tanto più ove la scelta dell’Amministrazione di esigere un magazzino ove collocare determinate componenti hardware finalizzati alla più efficiente erogazione del servizio di manutenzione non appaia illogica o irrazionale. In proposito, si può richiamare un recente arresto giurisprudenziale del TAR Lombardia, il quale ha precisato che “Appare, infine, in contrasto con il principio comunitario di non discriminazione, l’aver selezionato le imprese che abbiano una sede più vicina al cantiere, posto che, come più volte affermato dalla giurisprudenza comunitaria ed interna, la presenza di una sede operativa vicina al cantiere può formare oggetto di una prescrizione contrattuale, ma non può essere un criterio di selezione, ostandovi il principio della libertà di stabilimento” (TAR Lombardia 06/12/2012, n. 2941).
