È opportuno o necessario partecipare riuniti in ATI già nella manifestazione di interesse o è invece possibile costituire l’ATI in un secondo momento?

In linea generale è sempre opportuno dichiarare la composizione dell’RTI giù in fase di manifestazione di interesse, però se non è esplicitato chiaramente lo si può fare anche dopo.

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L’art. 4 del Decreto Legge 6 luglio 2012, n. 95, prevede che: “A decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all’’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche. Sono escluse le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica”. È ancora possibile, sotto una qualche altra forma, stipulare convenzioni tra un ente pubblico e una fondazione, per lo svolgimento di un’attività di ricerca in materia ambientale? Se la risposta è negativa, sarebbe possibile conferire un incarico diretto (sotto i 40.000 €) ad una fondazione?

L’art. 4 di cui al quesito impone ulteriori limitazioni nell’attività negoziale delle pubbliche amministrazione al fine di scongiurare forme elusive o distorsive dei moduli di confronto concorrenziale nel mercato per l’acquisizione di beni e servizi, estendendo l’ambito applicativo del D.Lgs. 163/2006 anche rispetto ad organismi con natura non societaria, quali, in particolare, fondazioni ed associazioni partecipate dalle amministrazioni. Il comma 6 dell’art. 4 cit., infatti, prevede che a decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 11 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche. Sono escluse dall’applicazione della norma le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica.
La prima parte delle disposizione in commento pone il vincolo per le amministrazioni (quindi anche per gli enti locali) di acquisire qualsiasi tipologia di servizio “a titolo oneroso” (quindi con pagamento di corrispettivo) da organismi annoverabili, in base agli elementi identificativi sussumibili dagli articoli da 11 a 42 del Codice civile, principalmente nelle associazioni (riconosciute e non) e nelle fondazioni (ma anche nei comitati) mediante procedure conformi ai principi dell’ordinamento comunitario, disciplinate dalla normativa nazionale. Conseguentemente, anche i rapporti a titolo oneroso (per l’amministrazione) tra amministrazioni e gli enti summenzionati dovranno soggiacere al regime normativo di cui al d.lgs. n. 163/2006, che esclude, pertanto, soluzioni di affidamento diretto assimilabili all’in house.
Per tornare al quesito, dunque, l’affidamento diretto ad una fondazione per lo svolgimento di un’attività di ricerca in materia ambientale soggiace al regime normativo di cui al D.Lgs. 163/2006, comprese le disposizioni ivi previste per l’affidamento di servizi al di sotto di € 40.000,00.

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Nel caso di partecipazione ad una gara  da parte di un consorzio, come deve essere dichiarata la condizione che prevede l’esclusione per coloro che si trovino, rispetto a d un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale?

Al di fuori delle ipotesi di divieto di partecipazione  autonoma del consorzio e di una impresa consorziata espressamente contemplate dal D.Lgs. 163/2006, la mera qualità di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale.
Solo laddove la stazione appaltante verifichi, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio conduca ad individuare la sussistenza di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte tecnico-economiche, potrà darsi luogo all’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del D.Lgs. 163/2006.
Pertanto, andrà verificato, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio sia tale da riscontrare la sussistenza di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte tecnico-economiche, potrà darsi luogo all’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici.

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