La mancanza di specificazione degli “oneri aziendali di sicurezza” in fase di offerta è motivo di esclusione inderogabile dalla gara, oppure la stazione appaltante può richiedere un’integrazione all’offerta?
Gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421). Le imprese partecipanti, pertanto, devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nell’esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell’offerta (T.A.R. Lazio Roma, sez. II-ter, 7 gennaio 2013, n. 66; Consiglio di Stato, sez. III ,19 gennaio, 2012 n. 212). Tale onere discende dal combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Tali previsioni rivestono senz’altro carattere imperativo in ragione degli interessi di ordine pubblico ad esse sottese, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 14 gennaio, 2013 n. 56; Consiglio di Stato, sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; sez. III, 20 dicembre 2011, n. 6677). Pertanto, la giurisprudenza prevalente riteneva che la mancanza di una specifica previsione sul punto nell’ambito della lex specialis non giustificasse la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, e ciò per il fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge sopra richiamate, che prescrivono di esibire distintamente tali costi, in quanto tali idonee a eterointegrare la legge speciale della singola gara (ai sensi dell’art. 1374 del c.c.) e ad imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura (Consiglio di Stato, sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622).
Conseguentemente, per tale orientamento, anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l’inosservanza della prescrizione che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza aziendali implica la sanzione dell’esclusione, in quanto rende l’offerta incompleta in ordine ad un elemento essenziale di essa, impedendo alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa (Consiglio di Stato, sez. III, 2 dicembre 2011, n. 6380). Né, al riguardo, potrebbe invocarsi il dovere di soccorso ex art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché l’omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un elemento essenziale di quest’ultima (T.A.R. Abruzzo Pescara, Sez. I, 5 aprile, 2013; T.A.R. Piemonte, sez. I, 12 gennaio 2012, n. 23).
Tuttavia, non infrequentemente accade che il vizio di origine dell´omessa indicazione da parte del concorrente alla procedura di gara dei propri oneri di sicurezza è in buona parte imputabile alla stazione appaltante che non ha distinto i costi nella redazione del bando.
Per tali ipotesi si registrano recenti orientamenti giurisprudenziali diversi diretti in alcuni casi a sancire la radicale ed immediata esclusione dalla gara in altri invece tale esclusione è possibile solamente all’esito – negativo – di una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme.
Secondo tale indirizzo, la mancata, specifica, indicazione dei costi relativi alla sicurezza del lavoro in assenza di previsione espressa del relativo obbligo nelle disposizione contenute nel bando, non comporta l’esclusione automatica del concorrente ma pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di una verifica più puntuale, e meglio argomentata, sulla congruità, serietà e sostenibilità dell’offerta economica.
In proposito, si richiama la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3706 del 10 luglio 2013.
In tale arresto si dà atto che la costante giurisprudenza, in virtù del combinato disposto dell’articolo 87, comma 4, e articolo 86, comma 3-bis, ha affermato che la mancanza di una specifica previsione sul tema nella lex specialis non toglie che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea a integrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza.
Tale orientamento è stato da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 3565 del 3 luglio 2013.
Sussisterebbe, dunque, l’obbligo per le partecipanti, all’atto della formulazione dell’offerta, di indicare gli oneri economici che si stima di dover sostenere per adempiere agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare la congruità e l’attendibilità dell’importo con le reali esigenze richieste per la sicurezza.
Di modo che nella lex specialis di gara non sussisterebbe la necessità di individuare ed esplicitare puntualmente e separatamente i costi della sicurezza.
In altri termini, secondo l’indirizzo prevalente, l’omessa specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non è idonea a rimuovere il chiaro ed ineludibile onere imposto dal codice dei contratti pubblici che, pertanto, integra le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza.
Con la conseguenza che l’omissione di tali prescrizioni, previste dagli articoli 86 e 87, comma 4, del d.lgs. 163/2006 e dall’articolo 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008, rende l’offerta incompleta e come tale, già di per se, suscettibile di esclusione, a prescindere che tale sanzione sia prevista nella disciplina speciale di gara.
Inoltre, poiché la medesima indicazione riguarda l’offerta, non può essere consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex articolo 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Di diverso avviso i giudici amministrativi del supremo consesso amministrativo nella sentenza n. 3706 del 10 luglio 2013 in questione.
Il Collegio ha optato per una soluzione meno rigorosa da applicarsi al caso in cui il vizio di origine sia imputabile alla stazione appaltante che, nella redazione del bando di gara, non abbia distinto i due oneri soggetti a ribasso, ovvero quelli finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel Duvri) e gli oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte.
In assenza di una espressa previsione in tal senso nel bando di gara, secondo i giudici amministrativi, l’omissione del concorrente non comporta per ciò solo la radicale ed immediata esclusione dalla gara, ma impone alla stazione appaltante una verifica più ampia sulla serietà e sulla sostenibilità dell’offerta economica nel suo insieme.
Spetterà, dunque, alla stazione appaltante, valutare la congruità dell’offerta economica, con particolare riferimento ai costi interni della sicurezza connessi all’esecuzione dell’appalto.
Solo l’esito negativo di tale verifica comporterà l’esclusione dalla gara.
Alla luce di quanto sopra esposto e della lex specialis trasmessaci in allegato parrebbe che la questione non si ponga, poiché nella stessa lex specialis è specificamente richiesta, a pena di esclusione, l’indicazione degli oneri di sicurezza.
