PRIMO QUESITO: COMMISSIONE
È legittimo che della commissione faccia parte il funzionario responsabile del servizio che ha preparato la gara d’appalto? La commissione di gara deve essere composta da personale esperto. È legittimo avere una commissione per la valutazione di un servizio di assistenza domiciliare agli anziani composta da tre impiegati comunali non appartenenti al settore specifico dell’oggetto di appalto?
SECONDO QUESITO: PARTECIPANTI ALLA GARA
È legittima la partecipazione di un consorzio e in contemporanea delle sue consorziate? Che documentazione devono presentare i due partecipanti nel caso sia ammessa la partecipazione?
Il servizio in oggetto è riconducibile ai servizi di cui all’allegato IIB D.Lgs. 163/2006.
Per i servizi contemplati dall’allegato IIB al D. Lgs. 163/2006, l’art. 20, comma 1, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Si applica, inoltre, l’art. 27 D.Lgs. 163/2006, il quale, al primo comma, stabilisce che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.
Come si può notare, l’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto i servizi di cui all’Allegato IIB non soggiace alla disciplina dettata dal Codice dei Contratti, ad eccezione delle disposizioni espressamente richiamate e di quelle che costituiscono attuazione dei principi generali elencati dall’art. 27.
Il problema interpretativo più arduo da sciogliere diventa, quindi, quello di accertare se una disposizione o un istituto contemplati dal Codice dei Contratti Pubblici costituisca o meno attuazione dei principi generali richiamati dall’art. 27 cit., anche alla luce dei vincoli che l’Amministrazione si pone con il bando e il disciplinare di gara, lex specialis della procedura.
Ciò premesso, in riferimento ai Vs. quesiti si può osservare quanto segue.
COMMISSIONE
a. Come chiarito dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea del 23 giugno 2006, relativa agli appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle “direttive appalti pubblici”, i principi cardine del diritto comunitario, (riportati agli artt. 27 e 2 del Codice) devono trovare applicazione per qualunque tipologia di contratto pubblico.
Fermo restando pertanto l’obbligo per le stazioni appaltanti di rispettare i principi esplicitati all’art.27 del Codice, ci si domanda se l’art. 84 comma 4, relativo alla composizione della Commissione di gara e che dispone che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” possa farsi rientrare tra i principi cardine del diritto comunitario, e quindi applicabile anche ai contratti esclusi, o meno.
L’indirizzo giurisprudenziale costante sembra andare nel senso di escludere l’esistenza di una norma di natura imperativa ed inderogabile, tanto a livello nazionale, quanto a livello comunitario, che imponga alle pubbliche amministrazioni, per i contratti relativi ai servizi di cui all’allegato II B, le modalità e i tempi di nomina delle Commissioni di gara come indicate nell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici. In tal senso si sono espressi recentemente tanto il TAR Friuli Venezia Giulia nella sentenza n. 178 del 24/03/2011 quanto il Consiglio di Stato nella sentenza n. 5593 del 18/09/2009.
Qualora le modalità di composizione delle commissioni fossero disciplinate dal regolamento comunale sui contratti, per il Consiglio di Stato “l’individuazione preventiva nel regolamento interno dei contratti dell’ente delle modalità di composizione delle Commissioni di gara per qualunque procedura di evidenza pubblica costituisce già di per sé una garanzia di rispetto formale e sostanziale dei principi di imparzialità e trasparenza” (sentenza n. 7265 del 01/10/2010). Secondo tale indirizzo, dunque, nel caso di appalti di servizi di cui all’allegato II B i principi comunitari dell’imparzialità e della trasparenza verrebbero garantiti dalla semplice determinazione, nel regolamento interno dell’ente, di modalità di costituzione delle Commissioni di gara rispettose dei principi di cui agli artt. 27 e 2 del Codice dei contratti pubblici.
PARTECIPANTI ALLA GARA
L’art. 37, comma VII, D.Lgs. 163/2006, dispone che “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”. Per i consorzi stabili provvede in modo analogo l’art 36, comma V. In ogni caso, occorre tenere presente, sul punto, anche l’art. 38, lett. m quater, che m-quater) che prevede l’esclusione per coloro che “si trovino, rispetto a d un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
