Il direttore tecnico di una società, “A”, deve stipulare un contratto di subappalto con una società “B” che ha vinto una gara di appalto per le manutenzioni un comune con accordo quadro. Il bando è stato pubblicato a giugno 2013 e rettificato ed integrato a settembre 2013 (a cavallo dell’approvazione della legge fare). La gara, di importo circa 600.000 €, presentava una serie di categorie scorporate e richiedeva espressamente di manifestare l’intenzione avvalersi o meno del subappalto. La ditta “B” ha ottemperato a tale richiesta dichiarando di volere subappaltare solo alcune categorie, con percentuale 30% per ogni categoria e importo complessivo di 85.000 € circa. Per proseguire l’iter è stato richiesto di produrre alcuni documenti, tra cui l’attestato SOA. In mancanza ci viene richiesto di produrre altri documenti.

1) dobbiamo per forza avere la SOA o bastano i certificati di buona esecuzione?
2) oltre ai certificati di regolare esecuzione dobbiamo produrre i bilanci o bastano le fatture quietanziate?
3) se volessimo utilizzare lo strumento dell’avvalimento per ottenere i requisiti, la ditta “C”, con la quale abbiamo già avviato alcuni contatti, avrebbe tutti i certificati e le fatture ma i bilanci non in regola. Sarebbe opportuno cercare un’altra impresa per l’avvalimento?
4) dalla ditta “C”, in un secondo momento, si potrebbe fare una cessione del ramo d’azienda senza ereditare le eventuali anomalie della ditta stessa? In che modo?
5) ci si può avvalere della possibilità di chiedere un anticipo del 10% come consentito dall’articolo 26 ter della legge del fare? In caso di risposta positiva, è solo la ditta “B” a poterne fare richiesta all’amministrazione o anche la nostra  ditta “A” può richiederlo? Se si, lo deve richiedere all’amministrazione o alla ditta “B”?
6)Nel caso in cui In caso l’importo del subappalto fosse inferiore ai 70.000 € la documentazione da presentare sarebbe la stessa? Se l’impresa in questione non avesse i certificati di regolare esecuzione dei lavori svolti perché impresa “giovane”, ci sono cifre di lavori al di sotto delle quali si debbano solo presentare l’iscrizione alla camera di commercio ed i requisiti generali?

Quesiti 1) e 2): Considerato che il subappalto ha ad oggetto lavori per un importo inferiore a € 150.000,00 non è indispensabile possedere la SOA ma dovrete dimostrare di avere i requisiti di cui all’Art. 90 del DPR 207/2010 rubricato “Requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro”.

Secondo la citata norma gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro, qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: 

a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare. In linea generale il possesso del requisito viene dimostrato: mediante certificati di esecuzione di lavori analoghi (attualmente sostituiti con una dichiarazione sostitutiva) oppure, se i certificati fanno riferimento a lavori eseguiti per committenti privati, mediante la produzione di copia del contratto e delle fatture emesse (sarebbe meglio controllare gli atti di gara);

b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a). In linea generale il possesso del requisito può essere dimostrato come segue:

se trattasi di società di capitali (S.P.A. – S.R.L. – S.A.P.A. – SOC. COOPERATIVA, CONSORZI, G.E.I.E.) o di altri soggetti tenuti alla pubblicazione del bilancio: mediante indicazione del Bilancio di esercizio approvato nell’ultimo quinquennio, corredato dal conto economico, dalla nota integrativa e dalla relativa nota di deposito presso il Registro delle Imprese della competente Camera di Commercio;

se trattasi di ditta individuale, società di persone (S.N.C – S.A.S., ecc.), consorzio di cooperative o consorzio tra imprese artigiane: o mediante invio delle dichiarazioni annuali dei redditi, o autocertificazione del Legale Rappresentante corredata da documentazione INPS che attesti l’importo del costo complessivo sostenuto per il personale. (In tutti i casi sarebbe meglio controllare gli atti di gara)

c) adeguata attrezzatura tecnica. In linea generale il possesso del requisito può essere dimostrato mediante elenco, sottoscritto dal legale rappresentante della ditta subappaltatrice, concernente l’attrezzatura tecnica posseduta, ad esempio attrezzatura, mezzi d’opera, equipaggiamento tecnico, etc. (In tutti i casi sarebbe meglio controllare gli atti di gara).

Oltre a questi requisiti cd. speciali il subappaltatore dovrà anche dichiarare, ai sensi dell’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 170 del D.P.R. 207/2010, di essere in possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Si ricordi, infine, di verificare il rispetto delle norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari ex Legge 136/2010.

Quesito 3): Il subappaltatore non può usufruire dell’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del D.Lgs. 163/2006. Quest’ultima norma, infatti, consente solo al concorrente di provare il possesso dei requisiti tramite avvalimento, in tal modo limitandone l’applicazione; ciò consente di escludere che la relativa disciplina possa essere utilizzata anche dal subappaltatore. Del resto, l’avvalimento riguarda la fase della procedura di gara in favore di chi presenta direttamente la propria offerta alla stazione appaltante e non la fase successiva. In tal senso si è espressa anche l’Autorità di Vigilanza secondo la quale “L’avvalimento è un istituto che consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara, il subappalto, invece, rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori mediante affidamento da parte di un soggetto già in possesso dei requisiti ad un altro soggetto che realizzerà parte della prestazione. La ratio dell’istituto dell’avvalimento, quindi, trova esplicazione e compimento nella fase di partecipazione alla gara e non si estende anche alle fasi successive”. (AVCP DETERMINAZIONE n. 2 del primo agosto 2012). 

Quesito 4): il subappaltatore deve possedere tutti i requisiti al momento della richiesta di autorizzazione e del deposito del contratto presso la stazione appaltante. L’eventuale cessione di azienda, pertanto, dovrebbe essere fatta prima di stipulare il contratto di subappalto e della richiesta di autorizzazione.

Quesito 5): Il decreto del fare prevede, all’art. 26-ter, che  “Per i contratti di appalto relativi a lavori, disciplinati dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, affidati a seguito di gare bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e fino al 31 dicembre 2014, in deroga ai vigenti divieti di anticipazione del prezzo, è prevista e pubblicizzata nella gara d’appalto la corresponsione in favore dell’appaltatore di un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo contrattuale”.

La norma ha una evidente natura eccezionale e transitoria rispetto al generale divieto di anticipazione del prezzo, motivo per cui andrà interpretata restrittivamente senza la possibilità di essere estesa analogicamente né applicata estensivamente. 

Ciò significa, pertanto, che l’applicazione dell’art. 26-ter vada riferito:

a) al solo appaltatore;

b) ai soli appalti di lavori disciplinati dal Codice affidati a seguito di gare bandite dal 21 agosto 2013 al 31 dicembre 2014.”

Quesito 6)per tutti gli appalti e subappalti di importo inferiore a € 150.000 l’operatore economico deve possedere i requisiti di cui all’art. 90 del D.P.R. 207/2010. Di conseguenza questa regola vale anche per i subappalti di importo inferiore a € 70.000. 

Per quanto riguarda le imprese “giovani” (ossia quelle costituite da meno di cinque anni),  ritengo che alle stesse sia consentito partecipare alle gare a condizione che dimostrino di aver raggiunto i requisiti previsti dal predetto art. 90 D.P.R. 207/2010, anche se parametrati all’effettiva vita dell’impresa. E quindi, ad esempio, le imprese costituite nell’ultimo anno o negli ultimi due anni dovranno dimostrare: di aver realizzato lavori analoghi per un importo non inferiore all’importo del contratto da stipulare; di aver sostenuto un costo complessivo per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell’importo dei lavori eseguiti nell’ultimo anno o nell’ultimo biennio; di avere adeguata attrezzatura tecnica. Al riguardo si è espressa, diversi anni fa, l’Autorità di Vigilanza affermando che “Le imprese costituite da meno di cinque anni dalla data di pubblicazione del bando o alla data di stipula del contratto con la SOA possono essere ammesse a partecipare agli appalti o ottenere il rilascio degli attestati SOA, ancorché non possano produrre risultati di bilancio per un numero di anni pari a cinque. I dati relativi alla cifra d’affari, all’ammortamento e al costo del lavoro saranno determinati sulla base del numero dei bilanci che possono essere esibiti” (Autorità vigilanza Lavori Pubblici – Deliberazione 288 del 26.7.2001)”

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