I toner originali sono equivalenti ai toner rigenerati? Ovvero se, nel caso di gara per toner nuovi e originali, una ditta di toner rigenerati eccepisce l’equivalenza ex art 68 del dlvo 163/06 e smi come occorre comportarsi?
L’art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce al comma 2 che “Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza”, inoltre il comma 13 chiarisce che “A meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione «o equivalente»”. Dalla lettura di detti commi si comprende quindi che una procedura per l’acquisto di soli toner originali restringerebbe il mercato, andando conseguentemente contro i principi normativi nazionali oltre che comunitari. L’acquisto di un prodotto specifico (quale sarebbe il toner originale) potrebbe essere invece giustificabile esclusivamente in presenza di una motivazione, peraltro da illustrare nei documenti di gara e nell’oggetto dell’appalto, su fattori oggettivi (caratteristiche tecniche, garanzie, ulteriori di natura contrattuale, ecc.) che imporrebbero alla stazione appaltante l’acquisto difforme dalla norma generale sopra citata.
Rappresentativa di tale indicazione può risultare l’allegata sentenza del Consiglio di Stato n.537 del 29 gennaio 2013.
Riassumendo quindi abbiamo che:
– In linea generale: richiedere toner originali senza accettare oggetti funzionalmente equivalenti (toner rigenerati dalle prestazioni equivalenti a quelle richieste ascrivibili ai toner originali-tipo) porta alla violazione dei princìpi di non discriminazione tra i fornitori e di libera concorrenza; dell’art. 23, direttiva 18/2004/C.e.; degli artt. 68 e 121, d.lgs. n. 163/2006), e come si legge nella sentenza allegata, a eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifeste (anche i toner originali possono avere parti non nuove, ecc).
– Possibile eccezione alla linea generale: occorre verificare caso per caso se sussistono condizioni contrattuali, tecniche, di garanzia, sicurezza, ecc. che obblighino la stazione appaltante ad acquistare un bene con caratteristiche definite in partenza.
