Nell’ambito di una RDO sul MEPAuna delle 4 offerte pervenute presenta la firma digitale con il bollino giallo che sta ad indicare che: “Il sistema non è in grado di eseguire le verifiche di validità della firma”. Lo stesso sistema ci consiglia di verificare il file, in questi casi, nel sito “Infocert” e vari altri. Le verifiche evidenziano che il file non presenta firma digitale. In questi casi loperatore eocnomico deve essere escluso?
É principio noto che l’esercizio del potere del soccorso istruttorio non possa avere ad oggetto la sottoscrizione della domanda di partecipazione o dell’offerta.
In passato lo prevedeva l’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, ed oggi l’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016.
La giurisprudenza, del pari, ha da sempre affermato che “Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale che sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico; pertanto la mancanza della firma nell’offerta non può considerarsi mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta stessa, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. II, 11/11/2015, n. 3253; T.A.R. Roma, (Lazio), sez. III, 09/11/2016, n. 11092; T.A.R. Firenze, (Toscana), sez. I, 16/09/2016, n. 1364).
Tale principio è stato ribadito di recente anche dal Supremo Consesso amministrativo a mente del quale “alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il potere di soccorso istruttorio della Pubblica amministrazione, perché altrimenti si verificherebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti alla procedura di affidamento, con la possibilità concessa a questi ultimi di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico” (Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2017, n. 596).
Ne consegue, pertanto, che a prescindere dai “bollini”, l’amministrazione dovrà accertare in maniera inconfutabile se i documenti inviati telematicamente siano stati, da un punto di vista tecnico, firmati digitalmente. In difetto, ossia qualora fosse certa la mancanza o l’irregolarità della firma, la stazione appaltante sarà obbligata ad escludere il concorrente, non potendo concedere a quest’ultimo la possibilità di correggere o rettificare la sottoscrizione digitale.
Su un caso analogo si è pronunciato di recente il Tar Campania, disponendo l’esclusione di un concorrente per l’impossibilità di verificare il file contenente il modello di dichiarazione di offerta economica e le relative (ed eventuali) firme digitali (Tar Campania 30.01.2017 n. 641).
Resta inteso che qualora il concorrente dovesse dimostrare che l’irregolarità della sottoscrizione fosse attribuibile a cause di forza maggiore o a circostanze a lui non imputabili, l’amministrazione dovrà procedere ad un adeguato esame delle ragioni addotte prima di decidere in ordine alla sua riammissione o meno alla gara.
