Di recente abbiamo partecipato ad una gara in ATI con un’altra cooperativa sociale (noi mandatari e loro mandanti). Entrambi avremmo avuto i requisiti per partecipare anche da soli, ma abbiamo scelto di collaborare. Nella domanda di ammissione noi abbiamo indicato che la quota percentuale di servizio era il 51%, mentre l’altra cooperativa non ha specificato che loro partecipavano per il 49% e per questo non siamo stati ammessi alla fase successiva della gara. È corretto, anche se è chiaro che essendo in 2 se una ha il 51%, l’altra ha il 49%?
Alla luce di quanto esposto nelle richiesta di parere l’esclusione appare illegittima poiché il riparto percentuale tra le componenti dell’ATI si ricava dalla indicazione dell’imputazione del 51% del servizio in capo ad una delle due. Residuando inevitabilmente il residuo 49% in capo all’altra.
In materia la giurisprudenza ha avuto modo di adottare un criterio di natura “sostanzialistica”, laddove ha precisato che “già sotto l’imperio dell’art. 11, c. 2 del Dlg 17 marzo 1995 n. 157, poi trasfuso nell’art. 37, c. 4 del Dlg 163/2006, l’obbligo d’indicare, in sede di presentazione dell’offerta, le “parti” di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato persegua lo scopo di permettere alla stazione appaltante di verificare la serietà dell’impegno e dell’idoneità delle imprese raggruppate a svolgere effettivamente le “parti” di servizio indicate. Ed è fatto presente altresì che, proprio per gli appalti diversi da quelli di lavori, l’obbligo di esatta corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione già vigeva solo per la fase esecutiva dell’appalto. Questo Consiglio ha precisato quindi (cfr. Cons. St., ad. plen., 5 luglio 2012 n. 26) che l’obbligo di cui al citato art. 37, c. 4, circa la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare legittimamente assolto in caso sia d’indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia d’indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E ciò in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione, oggidì sancito dal successivo art. 46, c. 1-bis, donde l’impossibilità di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perché non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori ed in percentuali, dovendo tener conto anche dell’oggetto del servizio e della complessità, o meno, della relativa esecuzione” (cfr. Cons. St., ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22).
Tale principio attesta, tra l’altro, che l’obbligo di indicazione del riparto delle quote di esecuzione del servizio tra le ditte partecipanti all’ATI può considerarsi assolto anche in caso di mancata specifica indicazione delle percentuali, purché sia comunque ricavabile, come nel caso di specie, dal complesso dell’offerta.
