È ammesso l’avvallimento del requisito relativo al possesso della certificazione ISO 9001?
In ordine alla possibilità per l’impresa di avvalersi della certificazione di qualità di un altro operatore economico vi sono stati, ed in parte vi sono tuttora, dei contrasti giurisprudenziali.
L’orientamento maggioritario, partendo dal fatto che la ratio dell’istituto dell’avvalimento sia quella di consentire la massima partecipazione alle gare, permettendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di ricorrere ai requisiti di altri soggetti, ed agevolare così l’ingresso sul mercato di nuovi operatori e quindi la concorrenza fra le imprese, consente il ricorso all’avvalimento per requisiti che attengono anche a profili personali del concorrente, quali la certificazione di qualità e in genere i requisiti soggettivi di qualità. L’importante, prosegue la giurisprudenza, è che l’avvalimento non si risolva nel prestito di una mera condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l’impresa ausiliaria assumere l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto. Secondo il predetto indirizzo, infatti, “Il requisito soggettivo di qualità può essere oggetto di avvalimento, purchè l’impresa ausiliaria assuma l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata non la certificazione di cui dispone, ma le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante per l’acquisto della certificazione medesima, in modo che l’avvalimento non si risolva nel prestito di un valore meramente cartolare” (T.A.R. Bologna, sez. II, 01/02/2017, n. 62; in senso conforme Consiglio di Stato, sez. IV, 01/08/2016, n. 3467; T.A.R. Venezia, sez. I, 07/09/2016, n. 994; T.A.R. Bologna, sez. II, 22/03/2016, n. 334; T.A.R. Firenze, sez. I, 18/01/2016, n. 92; T.A.R. Lecce sez. II, 22/07/2015, n. 2500).
Si ritiene, pertanto, che anche a fronte della contraria posizione dell’Anac, l’amministrazione debba consentire l’avvalimento della certificazione di qualità verificando, in particolare, che via sia stato l’effettivo prestito delle risorse.
Tuttavia, qualora il contratto di avvalimento non dovesse prevedere tutti i mezzi e le risorse “prestate”, sarà precluso all’amministrazione esercitare il potere di soccorso istruttorio (“Non è consentito alla stazione appaltante, in violazione del dovere di par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento mediante il soccorso istruttorio, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è, quindi, applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, anche perché, se riferito al contenuto e all’oggetto del contratto di avvalimento, esso non sarebbe più diretto a colmare solo una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma finirebbe con l’essere strumentale alla formazione del titolo contrattuale da cui vorrebbe derivare il possesso del requisito, titolo di cui sarebbe consentita la formazione ex post e su impulso della stazione appaltante” T.A.R. Firenze, sez. I, 28/12/2016, n. 1863T.A.R. Latina, sez. I, 23/02/2017, n. 111; Consiglio di Stato, sez. V, 27/07/2016, n. 3396), salvo il caso in cui il concorrente abbia fornito un sufficiente principio di prova circa il possesso del requisito, perchè in tal caso contratto seppur non determinato sarebbe determinabile (“Le Direttive comunitarie ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile” Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 4.11.2016 n. 23; conforme T.A.R. Reggio Calabria, sez. I, 17/01/2017, n. 26).
L’amministrazione, pertanto, dovrà attentamente verificare se il contratto di avvalimento sia del tutto generico e indeterminato oppure se contenga degli elementi che, seppur non perfettamente dettagliati, dimostrino comunque il possesso ed il prestito dei requisiti, e solo in questa seconda ipotesi potrà legittimamente esercitare il soccorso istruttorio.
Si rammenta che dal 20 maggio 2017, con l’entrata in vigore del D.Lgs. 56/2017 (Decreto correttivo al Codice dei contratti) l’art. 89 comma 1 prevede espressamente che “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria“.
