Il soccorso istruttorio e l’estensione soggettiva della garanzia
Il d.lgs 50/2016, di seguito Codice, riproduce, sostanzialmente, con riferimento alle modalità di costituzione della cauzione provvisoria la disciplina previgente. In particolare mentre con riferimento all’intestazione della polizza, in caso di RTI, il comma 1 dell’art 93 del Codice prevede che: “In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”, il comma 8 dello stesso articolo sancisce che in sede di partecipazione alla gara l’operatore economico, a pena di esclusione, deve presentare l’impegno di un fideiussore al rilascio della cauzione definitiva.
Con riferimento a quest’ultimo profilo la giurisprudenza è univoca, anche alla luce del tenore letterale della disposizione affermando che:
Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa (art 93, comma 8) si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).“4.8 – Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio. Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale delladomanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio,Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878). Tar Sardegna 275/2017.
Diversamente più problematica appare, l’ammissione o l’esclusione del soccorso istruttorio, alla luce della giurisprudenza amministrativa, nell’ipotesi di cui al I comma dell’art 83 del Codice qualora la polizza fideiussoria sia intestata alla sola mandataria e non anche alle mandanti, o viceversa.
Diversi Tar si sono pronunciati nel senso dell’inammissibilità del soccorso istruttorio , il tar Lazio nella sentenza n 878/2017 afferma: “Va rilevato in proposito che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.4.3 – Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.4.4 – Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese”.
La recente sentenza del C.d. S n. 2679 /2017 arriva invece ad una soluzione di segno opposto.
Il supremo consesso nel richiamare la giurisprudenza che ammette il soccorso istruttorio nell’ipotesi di polizza di importo insufficiente, afferma che lo stesso potere deve trovare applicazione anche nell’ipotesi di polizza intestata solo alla mandataria e non anche alle mandanti, essendo l’esclusione sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.
Il mancato ricorso al soccorso istruttorio si fonderebbe, infatti, su una non condivisibile lettura formalistica.
Si richiama infine l’orientamento giurisprudenziale formatosi con riguardo alla possibilità di regolarizzare la cauzione provvisoria dello stesso Consiglio di Stato che ha ritenuto che ciò sia consentito anche se tale garanzia non sia riferibile sul piano soggettivo alla mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese (in questo senso: Cons. Stato, III, 14 gennaio 2015, n. 57).
In sintesi mentre resta fermo l’obbligo di esclusione nell’ipotesi di cui all’art93, comma 8 del Codice è ammesso il soccorso istruttorio nell’ipotesi di cauzione deficitaria, nonché l’estensione soggettiva della polizza, in caso di RTI.
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